CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
BIBLIOTECA JUDICIAL "DR. RICARDO GALLARDO"


BIBLIOGRAFÍA DE TESIS

CLASIFICACION T
346.2
M778p
AÑO 1994.
INVENTARIO 012373 PAGINA(S) 142 h.
EJEMPLAR CM 28 cm.
AUTPPAL Monterrosa Vega, José David CARRERA Optar al grado de Lic. en Ciencias Jurídicas,
AUTOR(ES) José David Monterrosa Vega...[ y otros] TITULO Los problemas legales de aplicabilidad de la autoridad parental en el código de familia
PAIS San Salvador, El Salv. UNIVERSIDAD Universidad de El Salvador
FECHA 22/02/2005
DESCRIPTORES
1. PATRIA POTESTAD I. Título
MATERIA PATRIA POTESTAD
TÍTULO Los problemas legales de aplicabilidad...
TOPOGRÁFICA Monterrosa Vega, José David
CONTENIDO Origen de la patria potestad, etapas historicas de la patria potestad, evolución histórica de la patria potestad, aplicación legal de la autoridad parental en el nuevo código de familia, problemas legales de aplicabilidad, caracteristicas de la autoridad parental


Texto
UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES


"LOS PROBLEMAS LEGALES DE APLICABILIDAD DE
LA AUTORIDAD PARENTAL EN EL CÓDIGO DE FAMILIA”


SEMINARIO DE GRADUACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS


TRABAJO DE GRADUACIÓN PARA OBTENER EL TITULO DE
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS


PRESENTAN:
JOSE DAVID MONTERROSA VEGA
AMILCAR OSWALDO QUINTEROS VALLE
RAUL ANTONIO SOLIS


DIRECTORA DE SEMINARIO:
LICENCIADA CLARIBEL RODRIGUEZ DE ROMERO


SAN SALVADOR, NOVIEMBRE DE 1994.


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DEDICATORIA

Primeramente quiero agradecerle a Dios la ayuda y la iluminación que me dio en el trayecto de mis estudios, ya que ahora que prácticamente las culmino, es cuando se reconoce lo importante que ha sido en nuestras vidas, ya que sin su presencia, su ayuda y su protección nada ha hecho, por lo que infinitamente gracias y síguenos bendiciendo de logros y permítenos que alcanzando, caí como lo has hecho hasta ahora, las metas fijadas en muestra vida.

A mi madre Rosa Celia por haberme dado la vida por darme en todo lo posible la educación que con este trabajo de investigación estoy coronando satisfactoriamente. Por orientarme y preocuparse por mí, por el incondicional apoyo brindado y haber estado en todas las situaciones donde más la necesite, ya sean buenas o malas, e impulsarme a salir adelante. Por lo que a Dios y a ella les dedico con gran amor y agradecimiento del haber hecho posible este triunfo.

A mi hermano Ramón Ernesto el cual de una u otra forma me ayudo a seguir adelante.

A nuestro Profesor de Métodos y Técnicas de Investigación Lic. Armando Moreno que con su orientación nos ayudó a poder realizar esta investigación y nos dio en una forma directa su apoyo, gracias por su valiosa asesoría.

A nuestra Directora de Seminario Lic. Maribel Rodríguez de Romero por orientarnos en todo lo posible y a su asesoría legal.

También a todas aquellas personas que de una u otra forma me ayudaron a seguir adelante, que con su apoyo, su confianza y sus palabras de aliento me permitieron salir adelante, les dedico este triunfo profesional.
JOSE DAVID MONTERROSA VEGA.
_________________________________


DEDICATORIA

Mis agradecimientos a todas aquellas personas que en una u otra forma m ayudaron con su apoyo moral y econ6mico en el transcurso de mi carrera, y son ellos a los que les dedico mi trabajo de graduación, especialmente:

A DIOS TODO PODEROSO, que me di6 la sabiduría necesaria para concluir mi carrera y a quien le debo la vida.

A MIS PADRES:
GERTRUDIS ANTONIO QUINTEROS GARCIA Y
TERESA DE JESUS VALLE DE QUINTEROS, que con su amor y cariño me supieron llevar por el buen camino a través de sus consejos, su ayuda económica, ya que sin su ayuda se me hubiese hecho más difícil culminar mi carrera.

A MIS HERMANOS:
RUBEN ANTONIO (Q.D.D.G.) MAURICIO, JOSE ALFONSO, ROSA AMELIA, ELIAS DANIEL Y JOSE DAVID, que siempre me dieron ánimos para seguir adelante y poder culminar mi carrera.
AMILCAR OSWALDO QUINTEIZOS VALLE.
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DEDICATORIA

Hoy quien finalizo el proceso de mi preparación académica, al ver hacia atrás todo el camino recorrido, me doy cuenta de que difícilmente lo hubiera logrado solo, por eso, quiero dedicar mí triunfo a las siguientes personas:

A Dios quien con su infinita bondad me preparo el camino para llegar a culminar mis estudios.

A mi Madre, quien siempre ha estado a mi lado tanto en los buenos y malos momentos.

A mi novia Evelyn, quien también ha estado conmigo en los buenos y malos momentos.

Mis hermanos, José, María, Carmen, Ana Luz, quienes han estado siempre conmigo.

A David y Amílcar, mis compañeros de seminario.

A la Licenciada Maribel Rodríguez de Romero, asesora de mi trabajo de graduaci6n.

Al Licenciado José Armando Moreno, quien colabor6 desinteresadamente con nuestro trabajo de graduación.

A mi amigo Julio Cesar Hernández Rugamas, persona a quien le agradezco todo lo que ha hecho por mí, le estoy muy agradecido por su ayuda desinteresada.

A mis compañeros y amigos predilectos Alberto, Edith, Juan Gilberto y Orlando.

A mis profesores que se esforzaron por enseñarme la ciencia del Derecho.

Atentamente: RAUL ANTONIO SOLIS.
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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I: “ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PATRIA POTESTAD”
GENERALIDADES
1) ORIGEN DE LA PATRIA POTESTAD
2) ETAPAS HISTORICAS DE LA PATRIA POTESTAD
3) CONCEPTOS DE LA PATRIA POTESTAD
4) REFERENCIAS DEL CAPÍTULO I

CAPÍTULO II: "EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PATRIA POTESTAD EN EL CÓDIGO, CIVIL SALVADOREÑO”
GENERALIDADES
1) ORIGEN
2) EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PATRIA POTESTAD. 2.6- OTRAS REFORMAS RELATIVAS AL TITULO X DESDE 1860 A 1972
3) EJERCIENTES DE LA PATRIA POTESTAD.
4) SUJETOS A LA PATRIA POTESTAD
5) ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD
6) PROYECTO DEL CÓDIGO DE FAMILIA DE 1979.
7) REFERENCIAS DEL CAPÍTULO II

CAPÍTULO III: "APLICACIÓN LEGAL DE LA AUTORIDAD PARENTAL EN EL NUEVO CÓDIGO DE FAMILIA. SUS PROBLEMAS LEGALES DE APLICABILIDAD”
1) NOCIONES GENERALES
2) CARACTERISTICAS DE LA AUTORIDAD PARENTAL
2.1- ES IRRENUNCIABLE
2.2- ES INDELEGABLE
2.3- ESTA SUJETA A CONTROL JUDICIAL
2.4-ES TEMPORAL
3) EJERCIENTES DE LA AUTORIDAD PARENTAL
4) SUJETOS DE LA AUTORIDAD PARENTAL
5) DESARROLLO DEL ARTICULADO DEL LIBRO III TITULO II DEL CÓDIGO DE FAMILIA
6) REFERENCIAS DEL CAPÍTULO III

CAPÍTULO IV: "INVESTIGACIÓN DE CAMPO”.
CUADROS DE CONCENTRACIÓN DE DATOS RECOLECTADOS EN LAS ENCUESTAS
PORCENTAJE DEL MUESTREO DE ENTREVISTAS PERSONALES REALIZADAS

CAPÍTULO V: “CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES”
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

ANEXO I: MODELO DE ENCUESTAS REALIZADAS
ANEXO II: MODELO DE ENTREVISTAS REALIZADAS
ANEXO III: DIARIO OFICIAL DEL 29 DE FEBRERO DE 1972.

BIBLIOGRAFÍA GENERAL
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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación, cuyo título "LOS PROBLEMAS LEGALES DE APLICABILIDAD DE LA AUTORIDAD PARENTAL EN EL CÓDIGO DE FAMILIA”, tiene por objeto estudiar y analizar la iru3titución familiar contenida en el Libro III, denominado “DE LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES", la cual está regulada en el Título II “DE LA AUTORIDAD PARENTAL”.

Esta nueva concepción establece el enfoque que se le da modernamente a las relaciones entre padre-madre e hijos, por tal razón consideramos necesaria dicha investigación, ya que si analizamos los problemas sociales en los que nuestro país se encuentra inmerso, como son los niveles de pobreza, el alto índice de analfabetismo y el conflicto armado recién finalizado niveles de desintegración familiar muy altos en lo que por diferentes circunstancias encontramos muchos niños huérfanos, ya sea porque los padres murieron o emigraron hacia otros países, surgiendo acá un problema de representación, lo que tendrá como consecuencia los posibles problemas de aplicabilidad de la autoridad parental, ya sea de hermenéutica o práctico.

En el proceso de investigación se procura alcanzar los objetivos que a continuación se detallan:

GENERALES

Identificar los problemas que presentará la aplicabilidad de la autoridad parental al entrar en vigencia el Código de Familia Salvadoreño.
Dar un aporte jurídico que perfeccione o mejore la aplicabilidad de la autoridad parental en nuestro país.

ESPECÍFICOS

Proporcionar recomendaciones para dar soluciones más viables para una mejor aplicabilidad de la autoridad parental.

Comparar la legislación concerniente a la patria potestad en el Código Civil con la autoridad parental en el Código de Familia.

Identificar problemas socio-familiares que inciden en la aplicabilidad de la autoridad parental.

Contribuir a dar soluciones viables para un mejor ejercicio de la autoridad parental, así como armonizar su aplicabilidad y evitar los consiguientes problemas legales.

El planteamiento del problema está enfocado en que, hasta qué punto la aplicabilidad de la autoridad parental va a conllevar problemas en su ejercicio; así como los vacíos legales que ésta pueda tener, reduciéndose a la siguiente interrogante: ¿Cuáles son los problemas legales de la autoridad parental?

En base a lo antes expuesto se formulan las hipótesis siguientes:

GENERAL

“A mayores vacíos legales y desintegración familiar, mayores problemas globales de aplicabilidad de la autoridad parental”.

ESPECÍFICOS

“A mayores vacíos legales, mayores problemas de aplicabilidad de la autoridad parental".

"A mayor desintegración familiar, menor eficacia en la aplicabilidad de la autoridad parental".

Para comprobar las hipótesis planteadas utilizaremos cuatro tipos de métodos los cuales son: a) Deducción, b) Inducción, o) Análisis, y d) Síntesis.

Se entenderá como Análisis el contacto con la realidad, a través de diversas técnicas tales como: La observación, la entrevista, las interpretaciones bibliográficas con el fin de obtener datos empíricos para iniciar el conocimiento de las partes de la realidad y las interrelaciones de los objetos y procesos; La Síntesis la entenderemos como la conclusión o respuesta a la que se llega tras la obtención de datos, sin embargo este contacto con la realidad se realiza en base a una idea, concepto o previamente logrados de los análisis anteriores (Síntesis).

Dentro del proceso Análisis-Síntesis se deberá hacer una de la deducción (de una idea general a una idea particular), a fin de entender la interrelación de las partes de la realidad.

El tipo de muestreo, y tamaño de la muestra utilizada: Aleatorio simple (al azar), en la primera hip6tesis, fueron entrevistas personalizadas a profesionales del Derecho conformado por dieciocho entrevistas.

La segunda hipótesis se comprobó con sesenta encuestas a una población de tres mil habitantes de la Colonia Lamatepec número uno de la ciudad de Santa Ana.

El contenido del trabajo se desarrollará en cinco capítulos que podemos sintetizar así:

En el Capítulo I se expone la institución jurídica DE LA PATRIA POTESTAD, en el transcurso de la historia, naciendo está dentro de las relaciones familiares, originándose en el Derecho Romano, evolucionando en consecuencia a través de los distintos acontecimientos históricos relevantes, en la cual desde un inicio se consideraba ésta, como una función exclusiva del padre. En el desarrollo de este Capítulo estableceremos la evolución de la patria potestad en los distintos países del mundo, observándose en sus respectivas legislaciones el avance de ésta en cuanto al alcance igualitario del padre y la madre en relación al ejercicio de la misma.

Así en el Capítulo II se expone la patria potestad, desde sus inicios en el Código Civil Salvadoreño, su evolución y las reformas que ha sufrido desde su creación hasta la fecha, ya que es importante notar que ha experimentado una enorme evolución, buscando la forma de ponerse de acuerdo con los lineamientos que la civilización nos dicta como es la corriente sobre la igualdad de la mujer, y las nuevas ideas que se tienen sobre la familia, provocando esto que nuestros legisladores trataran de avanzar en cuanto a esta institución, creándose así el nuevo Código de Familia, el cual entrará en vigencia a partir del uno de Octubre del año en curso, en el cual se regulará la institución que sustituirá a la patria potestad, la cual es "DE LA AUTORIDAD PARENTAL”.

Posteriormente en el Capítulo III desarrollaremos lo concerniente a la autoridad parental, explicando sus correspondientes artículos, identificaremos los respectivos vacíos legales, sus problemas de aplicabilidad, y proponiendo algunas reformas que conllevarán a una mejor aplicabilidad.

En el capítulo IV se anexan los cuadros de concentración de datos recolectados en las encuestas y los respectivos porcentajes obtenidos en las entrevistas personalizadas a profesionales del Derecho.

En el último Capítulo se establecen las conclusiones y recomendaciones como resultado de nuestra investigación, todo a fin de evitar problemas de aplicabilidad de la autoridad parental, esto en beneficio de fortalecer la relación Padre, Madre e Hijo.

Finalmente se incluye la bibliografía utilizada, y en los anexos se agrega las entrevistas y encuestas realizadas.
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CAPÍTULO I

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PATRIA POTESTAD

GENERALIDADES
En el presente capítulo enfocaremos lo que ha sido la institución Jurídica DE LA PATRIA POTESTAD dentro de las relaciones familiares en el transcurso de la historia humana, la cual nace con el Derecho Romano y evoluciona en el mundo con los distintos acontecimientos históricos.

1) ORIGEN DE LA PATRIA POTESTAD

El término Patria Potestad viene del latín “PATRIUS” que es lo relacionado al padre, y "POTESTAS" que significa potestad o poder.

La institución que nos ocupa investigar tiene su origen en el núcleo familiar, ya que es dentro de la Familia en la cual tiene su aplicabilidad la patria potestad. Del origen de la familia existen dos doctrinas fundamentales; siendo la primera la DOCTRINA CATOLICA, en la cual la Iglesia Católica explica el origen de la familia con la creación de Adán y Eva, de donde surgió el primer núcleo familiar, con la presencia de su dos hijos Caín y Abel, teniendo posteriormente sólo descendencia Caín como de todos es conocido por la historia bíblica; por lo que podemos decir, que de acuerdo a la tradición bíblica la familia tiene un origen divino y la rige una ley natural. Estos conceptos sobre la familia perteneciente a las creencias religiosas Griegas, Romanas, Babil6nicas, Hebreas, etc., han sido integrados como parte esencial de la Doctrina Católica.

Como segunda doctrina fundamental del origen de la familia tenemos LA DOCTRINA MATERIALISTA, que en la obra “El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado", expuesta por Federico Engelo, manifiesta que la humanidad ha pasado por tres etapas, la cual identificó como primer etapa: a) Salvajismo, en esta etapa los hombres vivían de la caza y la pesca, tenían un lenguaje articulado teniendo como primer instrumento de trabajo las manos y eran esencialmente nómadas. En este moment6 histórico no había organización familiar propiamente dicha, aparece la promiscuidad y se conoce la poligamia y la poliandria. Posteriormente el hombre utiliza el arco y la flecha y hace uso del fuego; apareciendo como primer forma de gobierno familiar el Matriarcado, siendo la madre siempre el eje de la Familia; girando el hogar en torno a su persona y solamente se conocía la afiliación materna en virtud de la promiscuidad sexual que existía.

En la segunda etapa conocida como b) Barbarie, comienza cuando el hombre conoce la alfarería, viviendo aún de la caza y de la pesca y ya poseían animales domésticos. Descubre el uso del hierro, la piedra, estableciendo viviendas fijas, surgiendo así pequeñas asociaciones tales como: los Gens, Fratria, Clanes y Tribus. De todo lo anterior y ya en la etapa superior de la época de la barbarie surgieron los grandes y poderosos imperios Griegos, Romanos, etc.

En la tercera etapa denominada c) Civilización nacen las grandes ciudades, las agremiaciones; el comercio se incrementa notablemente, nace la técnica de la industria, se descubre así también la máquina de vapor, la imprenta, la Pólvora y la energía atómica. Logrando el hombre parte de su ideal como consecuencia de la convivencia y relaciones permanentes de las diferentes sociedades que se .reparten el mundo. Surgiendo así durante este tiempo las normas que tienden a proteger efectivamente la familia, sobre todo durante estos últimos años, consagrando a la familia como la institución básica de toda sociedad". (1)

Después de analizar las doctrinas antes mencionadas se observa que ambas tienen como base el núcleo familiar, ya que la organización de las sociedades primitivas así como las modernas descansan en la constitución y fortaleza de la unión familiar, y de ésta unión familiar es en donde la patria potestad como institución familiar que es, ha estado concebida a lo largo de la historia dentro de las relaciones paterno-filiales: pero en el transcurso de la historia y desde el Derecho Romano el ejercicio de la patria potestad era concedida exclusivamente al padre; de la cual al estudiar más adelante las etapas históricas de la Patria Potestad en las distintas evoluciones de los pueblos, desde la antigüedad la era moderna, el ejercicio de la patria potestad nos demuestra con ligeras variantes entre un pueblo y otro el Punto de partida de ésta, caracterizada generalmente por la organización Patriarcal, en la cual la aplicabilidad de la patria Potestad correspondía únicamente al padre, y con el correr de los años se le dio a la madre el derecho de ejercer la patria Potestad que como progenitora se merece.

2) ETAPAS HISTÓRICAS DE LA PATRIA POTESTAD:

2.1. La patria potestad desde que era ejercida en la época romana hasta la fecha, y tal como nos lo dice Sara Montero Duhalt, en su libro “Derecho de Familia": "La historia de la patria potestad nos demuestra un proceso paulatino, pero continuado, de debilitamiento de la autoridad paternal” (2); de lo que se puede afirmar que familiar ha pasado a lo largo de su evolución histórica a dejar de ser un PODER para constituirse en una FUNCIÓN de los padres en favor de los hijos menores de edad o incapaces, ya que tal y como era en el Derecho Romano, en la cual los hijos menores no emancipados, podrían librarse de ella mediante la muerte o la emancipación, ya sea voluntaria o por mayoría de edad, persiguiéndose con ello que los hijos se pudieran dirigir por si mismos e independizarse de la vida doméstica que constituía el principal y único fundamento que los obligaba a permanecer bajo la patria potestad del padre, en esta etapa histórica, los hijos eran considerados cosas, además de ser humillados y avergonzados por su padres; así mismo

"los hijos de familia se veían forzados a conseguir el consentimiento de su padres hasta para las estipulaciones y actos más triviales de su vida jurídica", (3)

La organización patriarcal del Derecho Romano fue de carácter absolutista, siendo el padre el representante de toda la familia, la raíz de los descendientes y continuador de los ascendientes, conllevando así el poder absoluto ejercido en todos los niveles de las relaciones familiares. "Teniendo como fuentes de la patria potestad en esta época Romana:
a) Las Ilegítimas nupcias.
b) La legitimación, y
c) La adopción". (3)

En conclusión en esta etapa histórica el hijo tenía hasta cierto punto igualdad en relación al valor y derecho de los esclavos, ya que éstos pasaban a ser propiedad de sus madres y tenían limitados los derechos al igual que los esclavos, todo como una derivación del dominio señoril de aquellos tiempos, teniendo derecho a la vida y a sobre éstos por los padres sobre sus hijos aún la muerte: derechos concedidos el solo hecho de ser sus padres:
“existiendo como única diferencia entre los esclavos y los hijos, en que los primeros no eran personas para nadie y que los hijos eran personas para todos a excepción de su padre". (3)

2.2.-En el Derecho Germánico, la patria potestad del padre recibía el nombre de MUNT, y significaba un deber de protección. Así, en el Derecho Germánico y antiguo, en efecto las amplias facultades que el padre tenía sobre la persona del hijo eran similares a la del Derecho Romano. El padre tenía el derecho de exponer al hijo inmediatamente después de su nacimiento, de castigarlo a su arbitrio, venderlo en caso de necesidad, e inclusive matarlo, disponer de su matrimonio y el de representarlo. En lo relativo a los bienes al hijo se le reconocía la capacidad patrimonial, pero el padre como señor del MUNT (patria potestad), tenía la potestad sobre el patrimonio de éste, teniendo la facultad de administración y aprovechamiento; la duración del poder del padre terminaba a separarse el hijo de La doméstica paterna.

Luego vino la evolución de la potestad Germana como tal, suprimiéndose el derecho de exposición, y el de disponer del matrimonio de las hijas se convirtió en un simple derecho de consentimiento. En relación a los bienes, se reconocía la institución de la llamada tutela paterna, en virtud de la cual el padre había de administrar a modo de tutor todo patrimonio del hijo, sin estar sujeto a las especiales limitaciones y obligaciones de un tutor. (4)

Además de lo anterior, la patria potestad existente entre los Germanos se diferenciaba de la que prevalecía dentro de los Romanos por el hecho de que descansaba en la idea de proteger a los hijos y que la patria potestad terminaba cuando éstos eran capaces de llevar las armas y de proveerse por sí mismo.

Actualmente el Derecho Alemán reconoce una potestad materna sobre el hijo, que se ejerce conjuntamente con el padre, correspondiendo a la madre ejercer la patria Potestad en defecto del padre.

Durante la edad media y por la influencia ejercida por el cristianismo, algunas legislaciones adoptaron la que tenía el Derecho Germánico y que, como se dijo anteriormente, este consistía en darle una participación igualitaria a la mujer y al marido en el ejercicio de la patria potestad, correspondiendo en forma directa a la mujer cuando aquel faltare por cualquier causa; no obstante así, en términos generales prevaleció la tendencia romana con sus características de exclusividad paterna.

2.3.- En el Derecho Francés, con la Revolución Francesa se limitó la autoridad paternal y se concedió como una medida de protección para los hijos menores que cesaría a la mayoría de edad del hijo, y se impuso un control judicial con la creación de los Tribunales de Familia, pero el Código de Napoleón proclamó la patria potestad, suprimiendo los Tribunales de Familia, y no permitió el control judicial, lo que hizo posible la decadencia de la patria potestad del padre sobre sus hijos, sin embargo esta concepción ha evolucionado con el derecho Francés moderno, para surgir así en interés de la familia y de los hijos.

2.4.- "En la Legislación Soviética, se suprimió en el año de 1918 la denominación de patria potestad, ya que el Código de Familia Ruso hablaba de "derechos y deberes de los hijos y de los padres" en lugar de patria potestad”. (4)

En el Derecho Hebreo, la patria potestad se ejercitaba predominantemente por el padre con sacrificio de la personalidad de la mujer, posteriormente con la evolución se va logrando cierta igualdad en cuanto a su aplicabilidad, llegando a establecerse como una recapitulación de los deberes de los padres con los hijos y para consigo mismo.

2.6.- En España influye la legislación Germánica respecto de la organización de la patria potestad no obstante que ambas, la legislación Germánica y la de España derivan del Derecho Romano, con la diferencia que la patria potestad en la legislación Española se ejercía con suavidad y piedad paterna". (4) La evolución de la patria potestad de España muestra un doble procesos que lleva de la patria potestad como “PODER" (DERECHO) a una patria potestad de FUNCIÓN (DEBER), tal como es aplicada actualmente.

2.7.- En la época Colonial se estableció en América el Derecho Peninsular, en donde se emitieron numerosas disposiciones para regular en mejor forma las relaciones familiares indígenas; pero estas disposiciones no surtieron efectos sustanciales, ya que las Leyes de Partidas no perdieron su vigor; así tenemos que en la legislación de México "en los Códigos de 1870 y 1984 donde se estableció que la patria potestad se ejercería por el padre y la madre en primer término, después por los abuelos paternos y por último por ambos abuelos maternos, siendo de esta forma tal como se regula en la Legislación de Mexicana actualmente, sea la patria potestad se ejerce mancomunadamente por ambos padres. (4)

2.8.- En Colombia, el Código Civil; inicialmente establecía la patria potestad, pero únicamente sobre los hijos legítimos no emancipados, estos derechos no pertenecían a la madre ni aún en caso de muerte del padre. Esta concepción fue modificada por la ley del año de 1887, según la cual "la patria potestad es un conjunto de derechos que la ley le reconoce al padre legítimo sobre los hijos no emancipados. Al morir el padre, la madre ejercerá los derechos, la patria potestad sobre los hijos menores siempre y cuando guarde buenas costumbres y no pase a otras nupcias"; pero esta patria potestad no se está otorgando con relación a los hijos ilegitimados y podría por la muerte del padre únicamente, y media vez no pase a otras nupcias.

Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia".

Luego la ley de 1960 nuevamente la patria potestad como: "El conjunto de derechos que la ley concede o reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad le impone".

En 1974 a través del Decreto 282-0 se dispuso que la patria potestad sobre los hijos legítimos les corresponde conjuntamente al padre y a la madre, situación que se siguió desarrollando en las legislaciones modernas, estableciéndose en consecuencia la igualdad Jurídica de derechos y obligaciones entre los cónyuge.

2.9.- En la República de Argentina se regula la patria potestad en el Código Civil, en el libro I, Sección II, Título III, y en la cual actualmente "la patria potestad" es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos desde la concepción de éstos en tanto sean menores de edad, y no se hayan emancipado". Este concepto ha evolucionado con el paso del tiempo con la creación de la ley del Patronato de Menores, de 1919, la Ley de 1926 en la que se regulan los Derechos Civiles de la mujer, la Ley de 1954 regula a los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, las calificaciones de los hijos extramatrimoniales y por la Ley de 1964 que hizo modificaciones al de los menores y de la Familia. En la ley Argentina la potestad paterna comienza con la concepción de los hijos, y que el mismo Código Civil regula con otras disposiciones legales respecto a la época en que comienza la existencia de las personas y con la relativa a la cual los padres son los representantes legales de las personas que están por nacer.(12)

2.10.- En Chile, como en la generalidad de países, la patria potestad fue originalmente establecida en beneficio del padre, y actualmente es considerada no como una facultad de los padres, sino como una obligación establecida en beneficio de los hijos. La patria potestad hoy en día es definida como: "El conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legítima sobre los bienes de sus hijos no emancipados", antiguamente sólo se le otorgaba al padre; lo que constituía una injusticia para la madre, se dio la igualdad en cuanto a la aplicabilidad de la patria potestad por ambos padres mediante el Decreto-Ley 328 del año de 1925, siendo éste reemplazado por la Ley 5521 del 19 de Diciembre de 1934. (5)

2.11.- En la Legislación Hondureña encontramos que la patria potestad ha sido regulada Juntamente con la autoridad paterna, de las cuales en los tres Códigos Civiles, solamente el del año de 1898 no hace distinción entre autoridad paterna y patria potestad, ya que en ese Código Civil la autoridad paterna quedaba comprendida en el concepto de patria potestad, mientras que en los Códigos Civiles de 1880 y en el actual se le considera como instituciones distintas. De todo lo anterior es importante hacer notar que en Honduras, en la autoridad paterna la madre es titular de los mismos derechos y soporta las mismas obligaciones que el padre, siendo la igualdad de uno y otra absoluta, ejercitando la autoridad Paterna en forma simultánea. En cambio la patria potestad sólo le corresponde al padre, la madre no es titular de ella sino sólo cuando faltaré el marido por cualquier causa legal, dándose una disparidad entre el hombre y la mujer, lo contrario a la autoridad paterna. Tal distinción de conceptos tiene su origen en el Código Chileno, notándose que el Derecho Hondureño en materia familiar se separa innecesariamente de la Legislación Universal al distinguir entre la autoridad paterna y la patria potestad. (6)

2.12. En Costa Rica, se emplearon los términos "PATRIA POTESTAD", en el Código General de 1841 y en el Código Civil de 1888, términos que significaban “el poder del padre sobre sus hijos". Pero para el año de 1949 la Constitución y las reformas de 1952 incorporadas al Código Civil establecieron cambios muy importantes en materia familiar, ya que se estableció Constitucionalmente igualdad de derechos de los cónyuges y determinó que compete a los padres (padre y madre) con iguales derechos, el ejercicio de la patria potestad.

Actualmente el Código de Familia Costarricense regula el término autoridad parental en vez del término patria potestad en algunos casos, considerando que “La autoridad parental se otorga a los padres para que protejan al hijo menor en su salud, su seguridad, y su moralidad. Por ello, su ejercicio confiere los derechos e impone los deberes de educar, guardar, vigilar y, en forma moderada corregir al hijo". (7)

Como se ha visto en el presente capítulo en el sistema familiar de los países antes relacionados se considera a la patria potestad como una función atribuida solamente al padre para la protección de los hijos menores de edad, pero con el avance de las legislaciones se ve el alcance igualitario entre el padre y la madre en cuanto al ejercicio de la patria potestad.

3) CONCEPTOS DE LA PATRIA POTESTAD:

La patria potestad es el eje en torno del cual gira todo lo atinente al poder que se otorga en ella, a quien la ejerce, para el normal desenvolvimiento del núcleo familiar; y en interés suyo le son conferidos derechos e impuestas obligaciones que no tienen otro fundamento ni intención que el interés familiar, y la protección y formación del hijo.

3.1.- Para Louis Josserand, patria potestad es: “El conjunto de derechos que la ley concede al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que le incumben en lo que concierne al sostenimiento y la educación de dichos hijos". (8)

3.2.- A. Colin y H. Capitant nos dicen que patria potestad es: "El conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos, en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre ellos”. (9)

Como podemos observar en ambos conceptos, predominan los dogmas del derecho romano en cuanto que éstos consideran necesarios que los hijos posean un patrimonio para poder cumplir con los compromisos de educación y sostenimiento de estos, desconociendo así la función moral que conlleva el ejercicio de los deberes sobre sus hijos.

3.3.- Para Marcel Planiol, patria potestad es: "El conjunto de derechos y poderes que la ley concede al padre y a la madre sobre la persona y bienes de sus hijos menores para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones de padres". (10)

3.4.- Según el español Royo martínez, patria potestad es: "Una institución de derecho natural, pues siempre el ser humano nace enorme y carente de fuerza física y de la experiencia y madurez mental necesarias para cuidarse y vivir por sí, aunque sobre esta base natural se han forjado realizaciones positivas e históricas harto diversas". (11)

Dentro de este concepto el autor establece que como seres humanos que somos, necesitamos desde el momento en que nacemos de la protección de nuestros padres por medio de la patria potestad, ya que nacemos carentes de toda capacidad para sobrevivir por sí mismo.

3.5. El tratadista español José María Castán Vásquez, nos define patria potestad como: “El conjunto de derechos que corresponden a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como médico de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar la prole". (12)

Encontramos en este concepto que no se pierde la estructura patrimonial que en sus inicios tuvo la aplicabilidad de la patria potestad y en la cual al contemplarse las relaciones internas de sus sujetos, se atribuye a los padres como un deber; y cuando se considera en las relaciones externas a los sujetos, es un derecho subjetivo de los padres.

3.6.- Sara Montero Duhalt establece que patria potestad es: "La institución derivada de la afiliación, que consiste en el conjunto de facultades y obligaciones que la ley otorga e impone a los ascendientes con respecto a la persona y bienes de sus descendientes menores de edad". (2)

Conforme a lo que encontramos en este concepto con ideas más avanzadas en cuanto que otorga e impone a los padres, facultades y obligaciones hacia los hijos pero deja de lado también como todos los anteriores conceptos, a aquellos hijos que por alguna incapacidad tengan que depender de sus padres por toda la vida.

Con la evolución de los distintos conceptos antes vertidos se va dando un gran avance en cuanto a los sujetos que ejercen la patria potestad, ya que actualmente no solo compete al padre el ejercicio de este come regulaban los primeros conceptos, sino que modernamente, y han dejado de ser solo derechos para convertirse a la vez en obligaciones y derechos para con los hijos; en consecuencia la patria potestad es un derecho eminentemente es decir, que se ejerce o no se ejerce efectivo y concreto, se tiene o no se tiene, y es correlativo de los deberes que implica.

Al haber analizado los distintos antecedentes históricos de la patria potestad, se observa como ésta ha evolucionado y se le ha dado a la madre el respectivo valor en cuanto a la formación de su hijos, ya que a través de su evolución ésta institución familiar se fue ampliando en relación a que deja de ser un derecho exclusivo del padre sobre sus hijos, reconociéndoles el valor que como humanos tienen; asumiendo los padres en consecuencia deberes y obligaciones tanto de carácter personal como patrimonial, todo en beneficio de los hijos menores de edad o incapaces.

Conviene señalar también, que actualmente esta institución jurídica se ve más que un poder, una protección: protección que no es específicamente paternal, ya que incumbe a los dos padres (padre-madre) su aplicabilidad.

En el siguiente Capítulo trataremos la evolución histórica de la patria potestad en nuestro Código Civil, en el cual desde su primera edición en 1860 ha sido regulada; la patria potestad como en la mayoría de países surgió desde un inicio sólo como facultad del padre, y posteriormente se le fue dando a la madre el derecho de ejercerla conjuntamente con el padre, y a ella sola en determinados casos.

4) REFERENCIAS DEL CAPÍTULO I

(1) Engels, Federico; EI origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado.
(2) Montero Duhalt, Sara; Derecho de Familia
(3) Castro, Alirio Augusto; De la Patria Potestad, Nociones Históricas.
(4) Chávez Ascencio, Manuel F.; La Familia en el Derecho
(5) Anteproyecto de Revisión de los Códigos Civil, Penal y de Instrucción Criminal con su Exposición de Motivos por la Comisión Revisora de los Códigos de la República (Chile).
(6) Gautama Fonseca, Curso de Derecho de Familia, Tomo II.
(7) Trejos, Gerardo; Derecho de Familia Costarricense.
(8) Josserand, Louis; Cours de droit civil Positif Francais.
(9) Colín A. y Capitant H., Curso Elemental de Derecho Civil.
(10) Planiol, Marcel; Tratado Elemental de Derecho Civil.
(11) Martínez, Royo; Derecho de Familia.
(12) Castán Vásquez, José María; La Patria Potestad.
CAPÍTULO II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PATRIA POTESTAD EN EL CÓDIGO CIVIL SALVADOREÑO

GENERALIDADES:

El Código Civil en El Salvador fue promulgado en el año de 1860 bajo el mandato del entonces presidente de la República Capitán General Gerardo Barrios, y en el cual en su libro I denominado "DE LAS PERSONAS”, está desarrollada en el Título X la institución "DE LA PATRIA POTESTAD”, y su evolución histórica hasta la fecha se convierte en el objeto de nuestro estudio en el presente Capítulo.

1) ORIGEN:

En nuestro país, así como en los pueblos de América Hispánica se ha tenido una marcada evolución jurídico-institucional, dentro de la cual se distinguen tres períodos concretamente definidos, siendo éstos:
a) Período Colonial o Preindedendiente, llamado también Derecho Antiguo que extiende sus raíces hasta la época del pre-descubrimiento de América.
b) Período de Transición o Derecho Intermediario;
c) Derecho Nuevo.

Con el Código Civil de 1860, principia en El Salvador, el tercer período el cual es el Derecho Nuevo, y se le llama nuevo no porque realmente sea nuevo en el sentido exacto del vocablo, sino, porque en ese año, se cierra el ciclo vacilante de adaptación jurídica y cesamos de vivir de prestado de la Legislación Española. Así el período institucional de transición o Derecho Intermediario (1), y comienza en nuestro país el tercer período propio, el cual es el Derecho Nuevo, como asidero constitucional primeramente el artículo 29 de la Constitución del Estado del Salvador de 1824, en el cual se establecía:

"Art.29- Son atribuciones del Congreso:

2.- Formar el código civil y criminal;” (2)

Y posteriormente en la Constitución de 1841 en el Artículo 20 se volvía a ordenar la creación del Código Civil, así:

Art.20.- Demarcar las funciones y jurisdicción de los diferentes funcionarios y Decretar los Códigos de Procedimientos y el Civil y el Penal para toda clase de personas y delincuentes." (3)
Es importante hacer notar que antes del año de 1885, fecha en que el Ilustre, Presbítero y Doctor Isidro Menéndez tuvo la iniciativa de hacer la primera recopilación de leyes que se conoce. No existían éstas en nuestro país, por no circular Periódico Oficial alguno, ya que las leyes se publicaban en hojas sueltas o folletos, que se distribuían al público para su conocimiento, todo esto quedó superado cuando en el año de 1857 se promulgó el Código Civil.

2) EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA PATRIA POTESTAD

El Código Civil de 1860 nos da el primer concepto de patria potestad, siendo éste:

"Art.244- La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos no pertenecen a la madre.

Los hijos de cualquier edad, emancipados, se llaman hijos de familia, y el padre con relación ellos, padre de familia." (4)

Al analizar el Artículo encontramos que el ejercicio de la Patria potestad estuvo limitada, ya que sólo era ejercida por el padre de familia, además sólo se incluyó a los hijos producto de un matrimonio, olvidándose por completo de los hijos naturales, hijos adulterinos e hijos incestuosos, categorías que el Código Civil reconocía y en los artículos del 34 al 37 C.

El tinte dictatorial de la que fue investida la disposición antes mencionada permitió que se desarrollara una profunda discriminación sobre la mujer, a tal grado que en la parte final del inciso primero del artículo 244 C. incluyó una frase que resultaba denigrante, y la cual estaba redactada de la siguiente forma: "ESTOS DERECHOS NO PERTENECEN A LA MADRE”, además sólo le otorgaba derechos al padre, pero en ningún momento, éste estaba obligado hacia sus hijos.

Reflexionando sobre lo antes dicho consideramos que influyó en una buena dosis la Iglesia Católica, la cual sólo consideraba como válidas la unión de un hombre y una mujer, si ésta procedía de matrimonio. Esta variante influyó ya sea directa o indirectamente en el legislador de 1860.

2.1- REFORMAS DEL 30 DE MARZO DE 1880

Bastaron veinte años para que el legislador se diera cuenta de la rigidez con que actuó al aprobar el Código Civil de 1860 al no tomar en cuenta la capacidad de la mujer en la protección y cuido de sus hijos, por tal razón el artículo 35 de la reforma publicada el 30 de marzo de 1880 sustituyó la frase final del primer inciso por la siguiente: "ESTOS DERECHOS PASAN A LA MADRE EIN EL CASO DE MUERTE DEL PADRE" quedando redactado el artículo de la siguiente forma:

"Art.244- La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos pasan a la madre en caso de muerte del padre. Por consiguiente todo lo que se dispone en el presente Título y el que sigue respecto del padre, se aplicará en tal caso igualmente a la madre excepto cuando la ley disponga otra cosa.

Los hijos de cualquiera edad, no emancipados, se llaman hijos de familia, y el padre con relación a ellos padre de familia." (5)

El artículo antes mencionado corresponde al Código Civil de 1860, al que solo le fue incluida la reforma antes mencionada, en la edición de 1880 de dicho Código Civil incluida la mencionada reforma, pero el artículo número 240, así mismo en la Edición de 1893, aparece como el artículo número 287.

Con esta reforma el legislador comienza a dejar de lado la idea paternalista al conceder derechos a la mujer, aunque con muchas limitaciones, a pesar de esto la madre, ya tiene posibilidades de ejercer derechos sobre sus hijos legítimos. Decimos que el ejercicio de la patria potestad es limitado, porque sólo es concedido en caso de muerte del padre, ya que la reforma del 30 de Marzo de 1880, lo dice expresamente que esos derechos le son concedidos sólo en el caso de que el padre de familia fallezca.

Resultaba discordante que el artículo 244 C. le permitiera a la madre ejercer tales funciones sólo en el caso que falleciera el padre, ya que existía otro artículo en el mismo capítulo de la patria potestad, en el cual habían otras causas por las cuales la madre podría ejercer la patria potestad, siendo éste el artículo 259 C. el que nos establece. La suspensión de la patria potestad, y que citamos a continuación: artículo 259 (hoy 271 C.):

a) Por prolongada demencia del padre,
b) Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes.
c) Por larga ausencia del padre, de la cual se siga perjuicio grave en los intereses del hijo. Causas que no se contemplaban en el artículo 244 y por medio de las cuales el inciso 2do. del artículo 259 establecía que la patria potestad la ejerciera la madre.

La discordancia de dichas disposiciones son tan marcadas que se convertía en un problema para los jueces, pues cuando éste suspendía el ejercicio de la patria potestad al padre por cualquiera de las causales del artículo 259 C. (hoy 271 C.), se veía en la necesidad de nombrarle a los menores de edad no emancipados, un tutor para que éste los representara durante el tiempo de la incapacidad o hasta que el padre muriere, resultando inconcebible e ilógico que la madre en éstos casos fuera inhábil para ejercer estos derechos, pues lo más correcto sería que ella a falta del padre los ejerciera, ya que sin ninguna duda era la más artículos 386 y 387 C.)

Con respecto a las reformas del año de 1880 es importante mencionar que la patria potestad en el Código Civil de 1860, el padre la ejercía hasta que el hijo cumplía los 25 años de edad tal como lo regulaba el art. 245 C., sin embargo con la reforma ésta fue rebajada hasta los 21 años de edad, la cual se ha mantenido hasta nuestros días, cambiando únicamente su ubicación, el número del artículo de acuerdo a las distintas Ediciones del Código Civil; siendo así que con la Edición de 1880 era el artículo 241 C., en la Edición de 1893, era el artículo 288 CI., en la de 1904 el artículo 255 C., pero en la reforma del 21 de Junio de 1907 es el artículo 253 C., tal como se ha mantenido en las Ediciones del Código Civil de 1912. 1926, 1947 y 1967 que es el actual.

2.2- REFORMAS DEL 4 DE AGOSTO DE 1902

Antes de 1902, el artículo 240 C., sufre en la Edición del Código Civil de 1893, solamente el cambio de número, ya que deja de ser el artículo 240 C., para aparecer en la Edición de 1893, con el número 287 C.

Todo lo anteriormente expuesto posiblemente fue lo que motivó a nuestro legislador a realizar las reformas del 4 de Agosto de 1902, que consistió en eliminar la frase "EN CASO DE MUERTE DEL PADRE por la siguiente; "EN DEFECTO DEL PADRE”, para poder así abarcar los demás casos en que se puede suspender la patria potestad, quedando redactado dicho artículo de la siguiente manera:

"Art. 283 La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo, sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos pasan a la madre en defecto del padre. Por consiguiente, todo lo que se disponga en el presente Capítulo y en el que sigue respecto del padre, se aplicará en tal caso igualmente a la madre, excepto cuando la ley disponga otra cosa.

Los hijos de cualquiera edad no emancipados se llaman hijos de familia, y el padre con relación a ellos padre de familia." (5)

Los elementos que se derivan de este artículo son los siguientes:

a) Que con respecto a los hijos legítimos, la patria potestad es ejercida en un primer momento por el padre, y

b) En un segundo orden por la madre legítimo.

2.3- REFORMAS DEL 22 DE OCTUBRE DE 1903

En 1903, se da otra reforma sobre el mismo aspecto del derecho de la madre ilegítima, desarrollando este derecho, no en el Título referente a lo que es la patria potestad, sino, en el "De las obligaciones y derechos entre los padres y los hijos naturales", derogando la anterior redacción que se había realizado en 1902, por la de: “La madre ilegítima tiene la patria potestad sobre sus hijos con los mismos derechos y obligaciones que tienen los padres e hijos legítimos entre sí". Dando de esta manera nuestro legislador en ese año una categórica pronunciación sobre el ejercicio de la patria potestad de la madre en relación a sus hijos habidos fuera del matrimonio.

2.4- REFORMAS DEL 21 DE JUNIO DE 1907

Como hemos visto la patria potestad ha tenido un desarrollo lento, pero determinante, favoreciendo a la mujer en cada una de las reformas; y evitando así la injusticia de la que fue objeto en sus inicios. La reforma del 21 de Junio de 1907, agrega un ingrediente más y es de que por primera vez hace mención de la madre ilegítima, concediéndole derechos sobre sus hijos no emancipados. Esta reforma es aplicada en el Capítulo que se refiere a la patria potestad, ya que en la reforma de 1903, tal como lo hemos dicho se dio en un Capítulo diferente, al de la patria potestad, quedando redactado este artículo de la manera siguiente:

"Art.254-La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo, y en su defecto a la madre legítima, o a la ilegítima en su caso, sobre sus hijos no emancipados. Todo lo que se diga en este Título y en el siguiente respecto del padre, se aplicará a la madre, excepto cuando la ley disponga otra cosa.

Los hijos de cualquiera edad no emancipados se llaman hijos de familia y el padre o madre, con relación a ellos, padre o madre de familia. (7)

En las Ediciones de 1912, 1926 y 1947, este artículo aparece con el número 252 C.

La variante de mayor relevancia en esta reforma es que por primera vez aparece en el espectro jurídico, el caso de aquellos hijos que no son producto del matrimonio, sino, de uniones de hecho, regulando en esta disposición únicamente a los hijos naturales.

En este caso quienes se ven imposibilitados de ejercer la patria potestad, son los padres naturales, derechos de aplicabilidad que nuestra ley reconoce únicamente a los padres legítimos y a la madre ilegítima.

La imposibilidad que tiene el padre natural es tal, que ni siquiera en defecto de la madre puede ejercer la patria potestad sobre sus hijos naturales, así al morir la madre, o si fuere declarada incapaz de ejercer esos derechos por cualquiera de las razones del artículo 271 C., el Juez tendría que nombrar al padre tutor de su hijo.

Don Manuel Somarriva Undurraga, hace una reflexión en relación a los padres naturales, la cual citamos textualmente: "La razón de este proceder puede estar en que, como la patria potestad da al padre o madre el derecho de Usufructo sobre ciertos bienes del hijo, el legislador temió que un padre hiciera el reconocimiento con el fin utilitario de beneficiarse de ese derecho” (8). Dicha reflexión es aplicable a nuestra realidad, y por esa situación posiblemente nuestro legislador tampoco quiso concederles tales derechos a los padres naturales en estas reformas.

2.5- REFORMAS DEL 29 DE FEBRERO DE 1972

Fue el 129 de Febrero de 1972, en que se produjo una radical modificación al Código Civil, conllevando con ello a un régimen de igualdad jurídica entre los cónyuges dándoseles de consuno la patria potestad sobre los hijos; así mismo se les otorga al padre natural el ejercicio de la patria potestad, cuando faltaré la madre; teniendo en consecuencia todos los derechos que lleva inherentes la patria potestad, siempre y cuando hubiere habido reconocimiento voluntario.

Así mismo estas reformas derivaron en otros Títulos dentro del Código Civil, resultando los artículos 230, 233, 234, 235 y 272 del Código Civil, y los títulos: "Derechos y Deberes entre los Padres e hijos legítimos", y "Derechos y Deberes entre padres e hijos ilegítimos, y los correspondientes a la Nulidad del matrimonio, así según publicación del Diario Oficial del 29 de Febrero de 1972, se reformó el artículo 252, quedando redactado de la siguiente forma:

"Art. 252- La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da a los padres legítimos, de consuno, o a uno solo de ellos en defecto del otro o en su caso a la madre ilegítima, sobre sus hijos no emancipados. También tendrá la patria potestad, en defecto de la madre, el padre natural que haya reconocido voluntariamente a su hijo.

Los hijos de cualquier edad no emancipados se llaman hijos de familia y el padre o madre, con relación a ellos, padre o madre de familia.

Cuando en la ley se alude al padre de familia o simplemente al padre, se entenderá que se hace referencia al padre o madre que ejerce la patria potestad o a ambos, cuando la ejercen conjuntamente, a no ser que se haga referencia separada a uno u otro de los padres.” (9)

2.6- OTRAS REFORMAS RELATIVAS AL TITULO X DESDE 1860 A 1972.

Como ya hemos visto la patria potestad ha sido una de las instituciones de las cuales, desde el surgimiento de la primera Edición del Código Civil hasta nuestros días, ha evolucionado considerablemente, no sólo en cuanto a su concepto, sino también en muchos artículos que se encuentran en el Título X, en la cual se encuentra inserta la Patria potestad; por su importancia queremos hacer una comparación de esas reformas en cuanto a nuestro Código Civil actual, las cuales son:

El artículo 245 del Código Civil de 1860 presenta las siguientes reformas: Se disminuye de 25 años a 21 años de edad, el tiempo hasta donde el padre o la madre puede ejercer la patria potestad sobre sus hijos; y además, el artículo 245 C. aparece en las diferentes ediciones así:
con el número 241 aparece en la Edición de 1880, 288 en la de 1893 y 255 en la de 1904 apareciendo en las Ediciones de 1912, 1926, 1947 y 1967 tal como lo reformó el Decreto de 1907 apareciendo con el número 253. (10)

- El artículo 246 del Código Civil de 1860 no ha sufrido reforma considerable en su contenido, ya que solamente ha cambiado de número en las distintas Ediciones del Código Civil, fue el artículo número 242 en la Edición de 1880, 289 en la de 1893; 256 en la de 1904 y artículo 254 en las Ediciones de 1912, 1926, 1947(10) y 1967.

- El artículo 247 del Código Civil de 1860, solamente ha tenido la reforma del 29 de Febrero de 1972 encaminada a establecer la igualdad surgida entre los cónyuges por medio de las reformas que se dieron en ese año; la reforma dada a este artículo fue en cuanto al goce del Usufructo de los bienes del hijo por parte de los padres, siempre y cuando el hijo estuviere bajo su cuidado. El artículo 247 con las distintas Ediciones del Código Civil varió de número así: en la Edición de 1880 fue artículo 243; 290 en la de 1893; 257 en la Edición de 1904; y en las Ediciones de 19.12, 1926(10) y 1967 es el artículo número 255.

- El artículo 248 del Código Civil de 1960 no ha tenido variante alguna en cuanto a su texto, solamente ha variado el número de ubicación en las distintas Ediciones del Código Civil, ha sido el artículo número 244 en la Edición de 1880; en la Edición de 1893 fue número 291; 258 en la de 1904 y artículo 256 en las de 1912, 1926, 1947(10) y 1967.

- El artículo 249 del Código de 1860, tampoco no ha tenido reforma alguna, solamente como el anterior ha variado de número de ubicación en el Código Civil así: en la Edición de 1880 fue el número 245: 292 en la 1893; 259 en la de 1904 y 257 en las Ediciones de 1912, 1926, 1947(10) y 1967.

- El artículo 250 del Código Civil de 1880 no ha tenido reforma en cuanto a su texto solamente varía su número de ubicación así: artículo 246 en la Edición de 1880: 293 en la de 1893; 260 en la 1904 y 251 en las Ediciones de 1912, en la de 1926, 1947(10) y 1967.

- En cuanto al artículo 251 de la Edición del Código Civil de 1860, ha variado de número en la Edición de 1880 siendo el artículo 257; 294 en la de 1893; 261 en la de 1904 y 259 en los Incisos primeros están en uno solo. (10) El 29 de Febrero de 1972 el artículo en mención tuvo la reforma en lo concerniente a darles igualdad de ejercicio de la patria potestad a ambos padres, y dándole el derecho a éste de concurrir ante el Juez para que éste procurara avenirlos en el desacuerdo que tuvieren en el ejercicio de la administración de los bienes del hijo, tratando el Juez de resolver lo que sea más conveniente para la buena administración de los bienes del hijo. (9)

- El artículo 252 del Código Civil de 1860, es otro artículo que no ha tenido modificación en su texto original, sólo ha variado su ubicación dentro de las distintas Ediciones del Código Civil, en la Edición de 1880 fue el número 248; 295 en la de 1893, 262 en la de 1904 y 260 en la Ediciones de 1912, 1926, 1947(10) y 1967.

- Al artículo 253 del Código Civil de 1860, la reforma del 30 de marzo de 1880 le suprimió las palabras "solemne" por estar repetida dos veces en el texto de este artículo. Con esta supresión aparece en la Edición de 1880; en la de 1893 aparece con el número 296; 263 en la de 1904; y en las Ediciones de 1912, 1926. 1947 (10) y 1967 mantiene el número 261.

- El artículo 254 del Código Civil de 1860 no ha tenido reforma alguna, al igual que los demás sólo varía en el orden según las Ediciones, en 1880 fue el artículo 250; 297 en 1893; 265 en 1904: y en las Ediciones de 1912, 1926, 1947 (10) y 1967.

- Los artículos 255 y 256 del Código Civil de 1860 no tienen reforma alguna, sólo el número de ubicación dentro de las Ediciones así: en 1880 fueron 251 y 452; en la de 1893 298 y 299; 265 y 266 en la 1904; y 263 y 264 en las Ediciones de 1912, 1926, 1947 (10) y 1967 respectivamente.

- El artículo 257 del Código Civil de 1860, en la Edición de 1880 y de 1893 el artículo 253 y 300 respectivamente pasó a ser artículo preinserto. La reforma del 22 de Octubre de 1903 reformó el inciso segundo del citado artículo, suprimiendo la frase "En la forma prescrita en el artículo 186 (Edición de 1893)", poniendo en su lugar “por Instrumento Público, o interviniendo el mismo, expresa o directamente en el acto". Con estas reformas aparece en la Edición de 1904, sólo que con el número 267; ya en las Ediciones de 1912, 1926, 1947(10) y 1967 aparece con el número 265.

- El artículo 258 de la Edición del Código Civil de 1860, no contiene reforma alguna, se mantiene su texto original, sólo que en la Edición de 1880 es el artículo 254; 301 en la de 1893; 268 en la de 1904 y en las Ediciones de 1912, 1926, 1947 (10) y 1967 es el número 266.

- El artículo 259 del Código Civil de 1860, en las Ediciones de 1880 y 1893 no sufre ninguna modificación sólo varía en el número, siendo 255 en la de 1880 y 302 en la de 1893. Con la reforma del 22 de Octubre de 1903, fue suprimida la frase "en caso alguno", adicionándole la frase que valgan más de 200 colones". En las Ediciones de 1904 le corresponde el número 269; y 267 en la Ediciones de 1912, 1926, 1947(10) y 1967.

- El artículo 260 del Código Civil de 1860, no tiene reforma alguna sólo que es el artículo 256 en la Edición de 1880, 303 en la de 1893; 270 en la de 1904, y 268 de 1912, 1926, 1.947 y 1967.

- El artículo 261. 2612, 263 del Código Civil de 1860, fueron suprimidos por la reforma del 30 de Marzo de 1880. (10)

- Los artículos 264 y 265 del Código Civil de 1860, no tienen reforma alguna hasta la fecha, sólo varía su número de ubicación así: los artículos 257 y 258 en la Edición de 1880, 204 y 205 en la de 1893; 271 y 272 en la de 1904 y 269 y 270 en la Ediciones de 1912, 1926, 1947(10) y 1967.

- El artículo 266 del Código Civil de 1860, fue el artículo 259 en la Edición de 1880, 306 en la de 1893 y 273 en la de 1904. La reforma del 21 de Junio de 1907 agregó al artículo en mención el siguiente inciso. Durante la suspensión de la patria potestad del padre, será ésta ejercida por la madre, pero el padre la recobrará, cuando cese dicha suspensión.

- En las Ediciones de 1912, 1926, 1947 y 1967, (10) aparece con el número 271.

- El artículo 267 del Código Civil de 1860, no ha tenido variación alguna en cuanto a su texto, solo ha cambiado su número en las distintas Ediciones, en la Edición de 1880 fue número 260; 307 en la de 1893; 274 en la de 1904; y en las de 1912, 192.156, 1947 y 1967 tienen el número 272, el cual conserva actualmente.

A pesar de las reformas que en el transcurso del tiempo ha tenido el Título X De la patria potestad, es interesante observar que existen artículos que aún hoy en día se mantienen intactos tal y como el legislador de 1860 los aprobó, y siendo el derecho cambiante, no se ha modificado su texto; o sea, que no se ha actualizado con la realidad que se vive.

3) EJERCIENTES DE LA PATRIA POTESTAD

Como sujetos activos de la patria potestad tenemos a los padres conjuntamente o solamente a la madre, o sólo al padre según el caso.

Las personas que de acuerdo al Código Civil pueden ejercer la patria potestad actualmente han variado de acuerdo a la evolución misma del Código Civil, como ya fue expuesta en los literales anteriores.

Con respecto al ejercicio de la patria potestad, podemos ver en el artículo 252 C., que tanto padre y madre de familia pueden ejercer tales derechos, siendo éstos los ejercientes por excelencia; además en el caso de que a éstos les sea suspendida la patria potestad por algunas de las incapacidades del artículo 271 C., en relación con el artículo 359 C., al hijo se le nombrará un tutor, el cual será nombrado por el Juez con conocimiento de causa. Quedando en consecuencia los ejercientes de la patria potestad clasificados de la siguiente manera:

a) Padres legítimos, - Art.252 inc. lero.C.

b) Madre ilegítima, - Art.25r2 inc. lero.C.

c) Padre natural, - Art.252 Inc. 2do.C.

d) Los tutores. - Art. 271-, y 359 C.

4) SUJETOS A LA PATRIA POTESTAD

En nuestro Código Civil de manera general corresponde como sujetos pasivos de la patria potestad a los hijos menores de edad no emancipados. El Código Civil no regula el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos mayores de edad que por cualquier causa hayan sido declarados incapaces.

Los hijos sujetos a la patria potestad en el Código Civil son:

a) Los hijos legítimos-artículo 34 C., y en el artículo 252 C., se regula como la ejercerán los padres legítimos.

b) Los hijos ilegítimos-artículo 314 C., en el artículo 253 C., se le da a los padres legitimantes el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos legitimados, este artículo se vuelve inoperante, ya que en el artículo 34 C., el legislador los está equiparando a éstos a la calidad de hijos legítimos,

c) Los hijos naturales-artículo 35 C., en el inciso primero y segundo del artículo 252 C., se regula el ejercicio de la patria potestad por la madre ilegítima, y por el padre natural que haya reconocido voluntariamente a su hijo, el cual ejercerá la patria potestad en defecto de la madre ilegítima;

d) Los hijos adoptivos-artículo 16 inciso 2do. Ley de Adopción, establece que: “En cuanto a los derechos conferidos en los Títulos IX y X del libro I del Código Civil, así como el derecho de consentir el matrimonio del hijo adoptivo será ejercido exclusivamente por el adoptante, mientras exista la adopción. En consecuencia la patria potestad la ejercerá únicamente la persona o personas que adopten al menor de edad. La patria potestad en este caso solo se transfiere cuando se da en adopción a un menor que está bajo la patria potestad (Artículo 15 Ley de Adopción). En el caso que el adoptado sea un menor de edad que no estaba bajo la patria potestad de nadie, entrarán a ejercerla quienes lo adopten (Artículo 6 inciso 3 Ley de Adopción), no habrá transmisión, sino creación de patria potestad. En el código de adopción, la patria potestad se ejercerá de la misma manera como la ejercen los padres respecto a los hijos legítimos.

Es importante hacer notar que en el Código Civil actual no hay regulación alguna del ejercicio de la patria potestad de los hijos adoptivos, de Ios hijos adulterinos, ni de los hijos incestuosos, no obstante que a éstos últimos dos en los artículos 36 y 37 ambos del Código Civil, los ubicó dentro de la categoría de hijos, a pesar de esto inexplicablemente el legislador no le concede ningún derecho, quedando completamente excluidos dentro de la regulación de la patria potestad.

5) ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD

Los atributos de la patria potestad son tres:
a) Derecho de Usufructo sobre los bienes del hijo;
b) Derecho de administrar los bienes del hijo.
c) Facultad del padre o de la madre para representar al hijo en los actos judiciales o extrajudiciales o de darle la autorización para estos actos.

a) De los tres atributos de la patria potestad antes mencionados el único que realmente es un derecho es el Usufructo que tiene el padre sobre los bienes del hijo; los otros dos atributos constituyen más que todo una carga u obligación para los padres.

De conformidad el artículo 255 C. inciso 2do. los padres no gozan del Usufructo de todos os bienes del hijo de familia que estén bajo su cuidado ya que se exceptúan los bienes comprendidos en el peculio profesional o industrial del hijo (Artículo 255 inciso 2do. numeral 1 C.); tampoco sobre el conjunto de bienes respecto a los cuales el hijo tiene la propiedad y el padre el derecho de Usufructo, los cuales forman el peculio adventicio ordinario (Artículo 255 inciso 3ero. C.) y finalmente no le corresponde Usufructo al padre en los bienes del peculio adventicio extraordinario, los cuales son aquellos bienes que sin provenir del trabajo del hijo, éste tiene sobre ellos tanto el dominio como el usufructo (Artículo 255 inciso 2do. #2 y 3 C.).

b) Administración de los bienes del hijo: el artículo 259 C., nos establece que el padre o la madre administrarán los bienes del hijo en que la ley les concede el usufructo. Esta regla no es del todo exacta porque hay bienes en los cuales el padre tiene el usufructo, pero no obstante no los administra, por lo que sería mejor establecer que el padre administre los bienes del hijo salvo las excepciones legales.

Dentro de los bienes del hijo es preciso distinguir aquellos que administra el personalmente, dentro de éstos tenemos los bienes que conforman el peculio profesional o industrial de él, los cuales son aquellos comprendidos bajo el #1 del Artículo 155 inciso 2do. C., para los cuales el legislador considera al hijo como mayor de edad considerando que necesita un representante legal para representarlo, excluyendo que el padre o un Curador administración de esos bienes, tal como establece el artículo 258 C.

Con relación a los bienes del hijo que administra un Curador el artículo 264 C. nos establece que se le dará al hijo un Curador para que administre sus bienes al no tener los padres la administración de todo o parte del peculio adventicio ordinario o extraordinario. El articulo 365 C. nos establece que se llamarán Curadores Adjuntos a los que ejercerán está administración, y el artículo 369 inciso 2do. C. nos regula el momento en que se le dará éste curador adjunto al hijo.

c) Dentro de los bienes del hijo que administra el padre, están comprendidos en ésta administración aquellos bienes que no son administrados personalmente por el hijo, o por un Curador. En el artículo 261 C. se excluye al padre de familia que administra los bienes del hijo de la obligación de hacer inventario solemne de los bienes que administra, basta que lleve una descripción de dichos bienes desde que empiece a administrar es de suponer que el legislador excluyó de esta obligación al padre, porque consideró que hará una administración correcta y velará así mismo por los intereses del hijo.

6) PROYECTO DEL CÓDIGO DE FAMILIA DE 1979

A pesar de la iniciativa de crear un Código de Familia en el año de 1979, por el Ministerio de Justicia y el cual. éste quedó sólo a nivel de proyecto, es importante hacer mención de él ya que refleja el interés de crear un derecho familiar que esté de acuerdo a las necesidades que el ritmo de la civilización nos exige.

En lo que se refiere a la Patria Potestad, uno de los puntos relevantes es la nueva orientación que se buscó al eliminar ese derecho que el padre tiene sobre sus hijos para beneficio propio, por el de una función tuitiva en beneficio de los hijos.

Así mismo se buscó eliminar la discriminación que por muchos años se ha hecho de la mujer por el legislador Salvadoreño, concediéndole derechos en igualdad de condiciones a las del padre de familia.

Posiblemente el hecho de que no haya prosperado el intento de promulgar el Código de Familia, en ese año, fue porque el momento coyuntural no era el propicio, ya que en esa época el inicio de la guerra tuvo gran incidencia y en consecuencia no se le dio importancia a este proyecto de Código de Familia. El artículo en el cual se encontraba conceptualizada la Patria Potestad es el siguiente:

Art.184.-La Patria Potestad es una función tuitiva que la ley reconoce a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos menores no emancipados. (11)

Como hemos visto en el transcurso de este Capítulo, la patria potestad desde los inicios del Código Civil hasta nuestros días ha experimentado una enorme evolución, la cual ha sido importante porque ha buscado la forma de ponerse de acuerdo a los lineamientos que la civilización nos ha dictado; por ejemplo la corriente de la igualdad de la mujer y las nuevas ideas que se tienen sobre la familia ha provocado que nuestros legisladores traten de avanzar en cuanto a esta institución de estudio, ya que como es sabido dentro del Código de Familia con la denominación "De la Autoridad Parental", y la nueva institución que regulará las relaciones paterno-filiales y sustituirá a la actual patria potestad; y que dada su importancia la desarrollaremos en el siguiente Capítulo.

7) REFERENCIAS DEL CAPÍTULO II

(1) Ob.Cit: Rodríguez Ruiz, Napoleón; El Proceso Histórico del Código Civil.
(2) Ob.Cit: Constitución del Estado del Salvador de 1824.
(3) Ob.Cit: Constitución de 1841.
(4) Ob.Cit: Edición del Código Civil de 1860.
(5) Ob.Cit: Edición del Código Civil de 1880.
(6) Ob. Cit Edición del Código Civil de 1904.
(7) Ob. Cit: Edición del Código Civil de 1904, con las reformas del año de 1907.
(8) Ob.Cit: Somarriva Undorruga, Manuel; Derecho de Familia.
(9) Diario Oficial del 29 de Febrero de 1972-
(10) Ob.Cit: Suarez, Belarmino; El Código Civil del año de 1860 con sus modificaciones (1860-1948)
(11) Ob.Cit: Proyecto del Código de Familia; Ministerio de Justicia (1979).
CAPÍTULO III

“APLICACIÓN LEGAL DE LA AUTORIDAD PARENTAL EN EL
NUEVO CÓDIGO DE FAMILIA. SUS PROBLEMAS LEGALES
DE APLICABILIDAD”.

1) NOCIONES GENERALES:

Según la nueva legislación familiar nos da un nuevo enfoque de lo filiales, que las ve como una institución protectora de los hijos, y como una función social la cual es atribuida a los padres, ya no como un derecho de ellos sobre el hijo sino como un deber en beneficio de éstos. La función social de esta institución garantiza la protección integral del hijo, al no depender el ejercicio de la misma al arbitrio de los padres, sino en interés del hijo.

Este nuevo enfoque presenta una nueva concepción filosófica basada en los principios de igualdad de los hijos, asignándoles a ambos padres la misma función que debe ser ejercitada conjuntamente y de común acuerdo, originando vínculos legales entre padres e hijos, bien sean estos legítimos, naturales o adoptivos.

El Código de Familia introduce por primera vez en el Derecho Salvadoreño la expresión "AUTORIDAD PARENTAL”, pero el derecho comparado nos ofrece, ya numerosos ejemplos, así tenemos que el Código Civil de Etiopía redactado por el profesor René David, se refiere en su artículo 204, "a la Autoridad de los padres", y los artículos 371 y siguientes del Código Civil Francés redactado conforme a la ley #70-45-9 del 4 de Junio de 1970, utiliza la expresión "autoridad parental" en vez de "patria potestad”; y el Código de Familia de Bolivia, utiliza en vez de "patria potestad" la expresión "autoridad de los padres".

El nuevo concepto ha encontrado eco favorable en la doctrina. Así el tratadista José María Castán Vásquez comentando el empleo del nuevo término por la Legislación Francesa, dice: "Un doble alcance parece tener la elección terminológica efectuada. Por un lado la voz "AUTORITE" reemplaza a la “PUISSANGE” suprimiendo así en el mismo nombre de la institución el matiz de poder que correspondía a una concepción que se estima hoy superada y a una regulación que ha quedado derogada. Por otro lado se sustituye la voz “PATERNELLE" por “PARENTALE” que asimila mejor al padre y a la madre. Los dos aspectos responden a la doble y bien conocida Evolución Histórica de la patria potestad, que en una vertiente, ha pasado de poder a función, y en otra vertiente ha pasado de ser algo atribuido exclusivamente al padre a constituir algo compartido por el padre y la madre".(1)

En el desarrollo histórico de la familia han emergido por disposición no solo natural, sino legal, unas obligaciones de orden familiar que se han fijado en la ley siendo estas:

a) De orden puramente PERSONAL
b) De orden puramente PATRIMONIAL

Así se han confundido ambas situaciones y se han entremezclado las regulaciones de orden personal y las de orden patrimonial, esta confusión se ha tratado de solucionar llamando a la primera AUTORIDAD PATERNA y a las segundas PATRIA POTESTAD, y en esto es que el Código de Familia avanza, ya que regula ambas situaciones bajo una sola denominación, la cual es "AUTORIDAD PARENTAL”.

2) CARACTERISTICAS DE LA AUTORIDAD PARENTAL:

La autoridad parental presenta las siguientes CARACTERISTICAS:

2.1- ES IRRENUNCIABLE: Por la naturaleza misma de hacia quienes está dirigida la autoridad parental, difícilmente se puede renunciar a dicho ejercicio: porque afectaría directamente a los hijos, quienes necesitan de un largo proceso de preparación para poder enfrentar todas las barreras que la vida presenta, así mismo tenemos entendido que sólo podemos renunciar a derechos privados, el cual sólo afecta a quien renuncia tales derechos, la autoridad parental por tener un significado de interés público, difícilmente se puede renunciar a ella, ya que esto solo afectaría a los hijos.

2.2- ES INDELEGABLE: En términos generales las relaciones familiares tienen un carácter personalísimo, por tal razón no pueden ser objeto de comercio, ni transferirse a título oneroso, tampoco a título gratuito. Como caso especial tenemos al hijo adoptivo, el cual el Código de Familia dentro de su nueva concepción, regulado en el artículo 167 del Código de Familia, transfiere por completo los derechos y deberes de los padres biológicos hacia los padres adoptivos. (2)

2.3- ESTA SUJETA A CONTROL JUDICIAL: La importancia de este control estriba de que por si alguna razón surgen conflictos entre los padres en torno a los hijos, y éstos no los pudieron resolver, tendrán que acudir ante un Juez de Familia, el cual verá qué es lo más conveniente para el menor y en base a esto tendrá que emitir su resolución.

2.4- ES TEMPORAL: Sobre los padres de familia recae el compromiso de proporcionar lo necesario a sus hijos menores de edad para su total desarrollo, el Código de Familia establece que los derechos de los padres sobre sus hijos son ejercidos hasta los dieciocho años de edad, época en la cual se adquiere la mayoría de edad, así decimos que esta característica es temporal, porque se extingue por las siguientes razones: por la muerte real o presunta de los padres o del hijo, por mayoría de edad, por el matrimonio del hijo, y por la adopción del hijo. La autoridad parental en ningún momento se extingue por falta de ejercicio, Artículo 239 del Código de Familia.

3) EJERCIENTES DE LA AUTORIDAD.PARENTAL:

El ejercicio de la autoridad parental, corresponde al padre y a la madre conjuntamente, (Artículo 207 inciso lero parte primera Código de Familia), esto quiere decir, que dicha autoridad parental se otorga a ambos padres no haciendo distinción alguna entre lo que son los padres legítimos, ilegítimos, adoptivos y naturales; se ha tomado como base el Artículo 3 de nuestra Constitución Política el cual establece de, que todos somos iguales ante la ley.

La autoridad parental, puede ser ejercida, por uno sólo de los padres, cuando faltaré el otro (Artículo 207 inciso lero parte segunda Código de Familia), se entenderá que falta uno de ellos, no solamente en el caso de fallecimiento o por haber sido declarado muerto presunto, sino, también cuando se ausentare del territorio nacional, se ignorase su paradero o estuviere imposibilitado para ejercerla. (Artículo 207 inciso 2do Código de Familia).

Los Tutores, ejercerán la autoridad parental, y esta será ejercida por una sola persona, pero también podrán ejercerla varios, cuando en caso de testamento, el testador así lo hubieses dispuesto. (artículo 275 Código de Familia) como de todo es conocido la tutela puede ser: testamentaria artículos 284 y siguientes, legítima artículo 287 y siguientes o dativa artículo 219 y siguientes; la testamentaria es aquella que se constituye por testamento, la legítima la que se confiere por la ley y la dativa, la que confiere el Juez. (Artículo 274 Código de Familia).

4) SUJETOS DE LA AUTORIDAD PARENTAL:

a) Los hijos menores de edad:

Son aquellos hijos de familia que aún no han cumplido dieciocho años de edad, y que están bajo la autoridad parental de sus padres, de uno solo de ellos o de su tutor.

b) Los hijos Declarados Incapaces:

Son aquellos hijos que por motivos de enfermedad hubieren sido declarados incapaces antes de llegar a la mayoría edad, o que llegaron a la mayoría de edad y se dio la prórroga de la autoridad parental mediante la declaratoria de incapaz y no hubieren fundado una familia. (Artículo 245 Código de Familia).

c) Los Mayores de edad:

Son aquellos hijos que por razones de estar realizando estudios, a los padres se les prorroga la autoridad parental, con el objetivo que los terminen de educar, alimentar y preparar para la vida, y que al cumplir los dieciocho años de edad todavía no han logrado su meta, la cual sería de coronar una carrera o un oficio. (artículo 211 inciso 2do Código de Familia), siendo ésta una excepción a la regla general del artículo 206 Código de Familia.

5) DESARROLLO DEL ARTICULADO DEL LIBRO III, TITULO II DEL CÓDIGO DE FAMILIA:

La Constitución Política de 1983 en sus Artículos 32 Inciso lero. dispone: "La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico" (3); en el Artículo 33 establece: "La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre ellos y sus hijos estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará así mismo las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer. (3); en el Artículo 34 regula: "Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado.

La ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia". (3)

Por lo que de conformidad a tales preceptos constitucionales se creó el Código de Familia, en donde en su libro Tercero "De las relaciones Paterno Filiales”, en el Título segundo "De la Autoridad Parental” se regulan algunos de tales principios. El Título II comprende cinco capítulos, que son:
Capítulo I: "Disposiciones Generales" (Arts. 206 al 210).
Capítulo II: "Cuidado Personal" (Arts. 211 al 222)
Capítulo III: "Representación Legal” (Arts.223 al 225).
Capítulo IV: "De la Administración de los Bienes" (Arts.226 al 238); y
Capítulo V: “Extinción, Perdida, Suspensión y Prórroga de la Autoridad Parental. (Arts.239 al 246). (4)

Título que desarrollaremos a continuación, en el cual explicaremos los artículos, identificaremos sus vacíos legales, sus problemas de aplicabilidad y propondremos algunas reformas.
TITULO II
DE LA AUTORIDAD PARENTAL
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

CONCEPTO

Art.206. Este concepto es criticable en el aspecto de que no regula a los NO NACIDOS, o sea, no obstante establecer algunos derechos de los hijos que están por nacer, tal es el caso de los Artículos 211 Inc. Ult. en relación con los Artículos 238, 223 inc. 12, 351 #2, 344 y 346 de este Código, por lo que existiendo medidas dedicadas al NASCITURUS (no nacidos), no los están regulando en el concepto en referencia, por lo que consideramos que el concepto debería ser: "La autoridad parental es el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad o incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes en caso de que los posean; así como los bienes del que está por nacer si le hubieran sido asignado algunos".

Se propone lo anterior en base a los lineamientos con que este Código ha sido realizado, es decir, a la base doctrinal de avanzada, a la doctrina moderna que tiene como fundamento la presente ley. Por lo que también proponemos la reforma del artículo 72 del Código Civil para adecuar todo lo concerniente a la protección del que está por nacer y ponernos al día con la nueva corriente filosófica de la regulación del que está por nacer.

EJERCICIO DE LA AUTORIDAD PARENTAL

Art. 107. Este ejercicio es independiente de la existencia del matrimonio entre los progenitores y del carácter normal de ese matrimonio.

La regla general del ejercicio de la autoridad parental es que corresponde conjuntamente a ambos progenitores (padre-madre); pero es necesario analizar el alcance de esta regla general, sus limitaciones y excepciones.

En cuanto al Inc. 2do., es oportuno establecer esta limitación y excepción, que se da en cuanto a los supuestos de Titularidad Única, ya sea por extinción según el artículo 239 #1 o por suspensión artículo 241 #4 de la autoridad parental y se debe entender por otro lado la frase: “o estuviere imposibilitado" en relación a la imposibilidad estable tiempo el ejercicio uno de los padres, y ausencia declarada imposibilidad o el inconveniente del ejercicio conjunto; por lo que bastará por esta misma razón que dicha imposibilidad sea efectiva y evidente, aunque no haya sido declarada tal imposibilidad.

El Inc. 3ero nos establece la otra limitación y excepción del ejercicio conjunto de la autoridad parental, pero esta se da, no modificando la titularidad del ejercicio, sino, únicamente el modo de ejercerla, en la cual ambos cotitulares de una misma obligación jurídica se deciden a precisar de qué manera se realizarán los actos de representación y administración de los bienes del hijo menor o incapaz, con la condición de que dicho acuerdo no se refiera a toda la duración de la autoridad parental, y del cual también sólo se pide que se realice en Escritura Pública o en acta simple ante el señor Procurador General de la República o ante sus Procuradores Auxiliares Departamentales; de lo que se desprende que dicho consentimiento deberá ser expreso, y no debe pactarse en carácter de irrevocable, sino, sería en perjuicio de lo que verdaderamente la ley familiar persigue.

En el Inc. 4to. se busca que de una u otra forma la autoridad parental sea ejercida por los padres, pero no se establece que se deberá de tomar en cuenta la opinión del menor, en cuanto a que se desea estar bajo la autoridad parental del otro padre, de sus abuelos o algún otro familiar.

ACTOS DE UNO DE LOS PADRES

Art.208. En este Artículo los problemas de aplicabilidad de tal norma, se darán en relacic5n a que se necesitará que se den o que concurran esos requisitos, y en consecuencia se tendrán por válidos los actos realizados por un solo progenitor. En referencia a qué se consideran “los usos", esto obliga a preguntarse de que usos se trata, sin duda no se trata de los usos de un grupo concreto, sino del grupo social genérico, de lo que se desprende que es en beneficio del sistema social en el que es posible percibir una distribución de funciones: de lo cual cabe observar que en las actuaciones sencillas y domésticas el patrón usual y circunstancial no será difícil de aislar; y en consecuencia la dificultad de aislar este "USO SOCIAL" aumentará con la complejidad y trascendencia del acto y con la infrecuencia de su planteamiento social; en consecuencia si este Artículo 208 inciso lero admite la actuación de uno solo de los progenitores "en consideración a los usos o en circunstancias especiales, debe de entenderse que se tratan de supuestos independientes y que no necesariamente han de darse conjuntamente, esto al haber puesto nuestro legislador la disyuntiva "o" en vez de la copulativa "y" lo que hubiera sido conveniente porque entonces sería necesario que en cada caso debían de mediar circunstancias que justificarían la actuación ajustada al uso (social), ya que tal y como está redactado este inciso da la pauta para que un progenitor ejerza la autoridad parental indistintamente, en circunstancias especiales o en consideración de los usos, y siempre se presumirá que contaba con el consentimiento del otro.

Con respecto a la justificación autónoma que tendrá la actuación de uno solo de los padres y la cual es en situaciones de suma urgencia", es evidente que esta actuación individual es procedente e incluso exigible, cuando el acto no admita dilatación y no sea posible obtener el consentimiento del otro progenitor. Así mismo el Código de Familia no establece cuales serán estas situaciones de suma urgencia, ya que puede acontecer que hubiere que resolver urgentemente y no existiera la posibilidad de consultar al otro progenitor, por ejemplo: una intervención quirúrgica o de alguna transacción urgente, por lo que como se dijo anteriormente esta justificación autónoma por tratarse de una institución en beneficio del menor, es posible jurídicamente que el que éste presente en ese momento o conviva con el menor, resuelva lo que crea conveniente, existiendo en consecuencia esta justificación o presunción de que él lo hace como buen padre de familia.

Teniéndose como única excepción a esta Justificación o presunción el caso de que el menor necesita salir del país.

DESACUERDO DE LOS PADRES

Art.209. Estos desacuerdos se pueden dividir en:
a) DESACUERDO SIMPLE Inc. lero.
b) DESACUERDOS REITERADOS Inc. 2do.

a) En los Desacuerdos simples el juez de Familia resolverá a instancia de cualquiera de los cotitulares sin más requisitos que la audiencia de los padres, no se contempla la participación del hijo en esta audiencia como lo regula el artículo 216 Inciso 3ero., lo que consideramos sería conveniente que se contemplara; no hay avenimiento, el Juez resolverá sin formación de juicio, y de lo cual no habrá recurso alguno. Se observa que tal resolución judicial no resuelve el objeto del desacuerdo, sino que solamente le atribuye la facultad de decidir a uno de los progenitores, lo que equivale a inclinarse a favor de lo que diga uno de ellos, y al no establecerse lo que él pueda manifestar, por no estar regulada su concurrencia a esta audiencia se le priva del derecho de expresión, pero si deberá de convenga al interés del hijo.

b) En cuanto a los Desacuerdos Reiterados, estos tienen una significación muy diferente, pues ya no se trata de resolver un desacuerdo aislado, sino una situación que dificulta o imposibilita el ejercicio conjunto de la autoridad parental, todo por reiterados desacuerdos o por otra causa de ejercicio. Ante atribuirla total o parcialmente pero no podrá distribuir entre ellos sus funciones (que sería lo más conveniente) por no estar regulado en este inciso, lo cual constituiría una novedad en el articulado y contribuiría a que ninguno de los padres se viera inhibido a ejercer la autoridad parental, ya que como padre busca y quiere lo mejor para sus hijos, y no es justo que uno de él los pierda el ejercicio de la autoridad parental por buscar lo mejor para ellos, por lo que se recomendaría que para evitar ese Vacío legal se incluyera después de la frase “parcialmente a uno de los padres", la frase: "o distribuir entre ellos sus funciones”. lo cual contribuiría a que no se Perdiera la regla general del Artículo 207 Inciso lero. de este Código.

PADRES MENORES DE EDAD

Art. 210. Debe quedar en claro que este ejercicio de la autoridad parental sólo se refiere a los hijos menores de edad que no han contraído matrimonio, de los cuales sus progenitores no tienen extinguida la autoridad parental sobre ellos, ya que en caso de haber contraído matrimonio se habría producido la causal de extinción de conformidad el artículo 2.39 #3 de éste código. Así, también se debe de observa" la situación de los hijos menores solteros que ya tienen un hijo, y están acompañados o que uno de ellos tuviere hijos, y viviere soltero, se ejercerá la autoridad parental por los padres o tutor, solamente en cuanto a la administración de los bienes y a la representación en actos y contratos relacionados con los mismos, la cual se ejercerá conjuntamente; pero cabe preguntarse Como podrán ejercer las funciones dé alimentación, educación y en general la de protección de otro menor quién a su vez necesita ser alimentado, educado y protegido por sus propios padres o tutor?, por lo que es recomendable que se cambie la redacción del inc. lero de este Artículo por el de: “Los padres menores de edad ejercerán la autoridad parental sobre sus hijos con la asistencia de sus padres, y a falta de ambos, de su tutor; y en casos de desacuerdo o imposibilidad con la del juez”

La problemática se dará en cuanto a los hijos menores de edad que contraigan matrimonio, pues como se dijo se estaría dando la extinción del ejercicio de la autoridad parental por parte de sus padres, por lo que no le es aplicable este artículo sino los artículos 272 inc.2do... 276 inc.lero. y 289 inc.2do. de este Código.

En relación al Inc. 2do. al ocurrir frecuentes desacuerdos de parte de los padres de los menores de edad acompañados o con hijos, y a petición de tercera persona del Procurador General de la República, de-signará un administrador en base al Artículo 277 en relación con los Artículos 289, 276 Inc. lero de éste Código, dándose con ello otra forma de privación de la administración de los bienes aparte de la regulada en el Artículo 235 de este Código.

En cuanto al inciso final de este Artículo debe de entenderse que si uno de los padres es mayor de edad y el otro menor de edad, quién administrará los bienes y representará al hijo en los actos y contratos ya mencionados será el que fuese mayor de edad.

CAPÍTULO II
CUIDADO PERSONAL

Lo regulado en este Capítulo es más que todo en cuanto a los Derechos y Deberes de los hijos menores de edad o declarados incapaces, y a las obligaciones de los padres en cuanto a sus hijos menores de edad o incapaces.

CRIANZA

Art.211. en este artículo el único problema que se da es en cuanto a que si lo que dispone el Inc. 2do. se debe de tomar como otra causalidad de prórroga de la autoridad parental que se regula en el Artículo 245 o como una excepción a la extinción de la misma que se establece en el Artículo 239 #4 ambos de este Código.

Así también, en el inciso último encontramos otra regulación del hijo no-nacido o nasciturus, el cual como ya se dijo no se establece en el Concepto de autoridad parental en el artículo 206, no obstante se está regulando.

Este artículo se relaciona con el artículo 221 de este Código.

DEBER DE CONVIVENCIA

Art. 212. Este artículo lo que persigue es que el hijo menor de edad no salga del seno familiar dándole la facultad a los padres a que lo obliguen a regresar, todo en beneficio a que se cumpla lo establecido en el Artículo 203 #2 y que los padres no sean acusados de abandono de sus hijos menores de edad, y se les aplique lo del Artículo 222 ambos de este Código.

FORMACIÓN MORAL Y RELIGIOSA

Art. 213. El problema se da en relación a que en muchos hogares ambos padres no son o no profesan la misma religión, y es aquí donde el legislador no establece cómo harán los padres para ponerse de acuerdo o que hará el Juez para poner de acuerdo a éstos para la formación religiosa del hijo o las formas o fundamentos para poder hacer el avenimiento entre ellos, o si será necesario oír la opinión del hijo, y qué se hará si el hijo quiere profesar una religión que no es la de sus padres, y éstos no se lo permiten; esto porque es reconocida universalmente la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (Artículo 25 Constitución Política) y porque el Artículo 14 de la Convención de los Derechos del Niño en su numeral 2 lo garantiza al establecer: “Los Estados partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales de guiar al niño en el ejercicio de sus derechos de modo conforme a la evolución de su facultades". Se deberá de GUIAR AL MENOR en el ejercicio de su derecho de profesar la propia religión, y no debe de ser imperativo de los padres “DECIDIR" dicha formación religiosa, por lo que es recomendable cambiar este imperativo en el Inciso Ultimo de: “será decidida por ambos padres", al de: “La formación religiosa de los hijos deberá ser orientada por los padres."

No especifica si podrán decidir lo aquí establecido los tutores o aquellas personas que los tengan bajo su cuidado personal, tal como se establece en el Artículo 212 inciso 2do. de este Código.

EDUCACION

Art. 11-14. En cuanto al ejercicio de este derecho de parte de los padres, el cual conlleva poder escoger el centro educativo para los hijos, y el de poder educarlos ellos mismos, será uno que mayor desacuerdo entre los padres creará. No se establece tampoco el procedimiento que tomará el Juez de Familia para dirimirlo.

Dentro de este artículo se dará también el problema del artículo anterior ya que no se establece si es facultad de los tutores o de las personas que tengan a los menores de edad o incapaces el ejercicio de lo aquí regulado: o si el derecho de solicitar la declaratoria de incapaz del hijo (Inc. 3ero) sólo le corresponde a los padres. Todo para que se dé la respectiva prórroga de la autoridad parental del Artículo 245, en relación con los Artículos 296 y 297 de este Código, para lo cual se establece como requisito que la deficiencia física o mental le impida valerse por mismo, caso contrario no procede tal declaratoria.

CORRECIÓN Y ORIENTACION

Art. 215. No contempla que el abuso de la facultad de corrección de parte de los padres o de uno de ellos, aparte de implicar un delito o falta (Artículo 278 Pn.). puede ser causal de Suspensión de la autoridad parental Artículo 241 #1 en relación con los Artículos. 242, 243 y 244 de éste Código, partiendo de lo que el Artículo 222 establece.

ACUERDOS SOBRE EL CUIDADO PERSONAL

Art. 216. El problema de aplicabilidad del contenido de este artículo es si al confiar el cuidado personal de los hijos a personas de su confianza, deberá de hacerse con los requisitos que establece el Artículo 207 inciso 3ero parte 2da, o si se hará verbalmente, de lo cual consideramos que el legislador debió de especificar como se establecerá este común acuerdo para poder confiar los hijos a personas de confianza de los padres.

El Inciso 4to. del presente artículo contiene la problemática de que si solo se le quitara el hijo a los padres por no ser aptos para cuidarlo, confiándolo el juez a otra persona, y si los padres seguirán ejerciendo la autoridad parental sobre ellos, o si el no ser aptos para cuidarlo se convierte en otra causal de suspensión de la autoridad parental, aparte de las estipuladas en el Articulo 241, y también en que se basará el Juez para establecer tal inaptitud de los padres para poder cuidar a los hijos.

RELACIONES Y TRATO

Art. 217. En cuanto al contenido del artículo debe de observarse que se refiere tanto a la separación de hecho como a la de derecho de los padres, y dentro de las cuales cada uno conserva su derecho de relación y trato con los hijos, aunque no convivieren con ellos. También se les reconoce el derecho de relacic5n y trato a los parientes de los padres, siempre y cuando no sea perjudicial a la salud física y mental del menor; aunque no se establece que podrán hacer los parientes en caso de oposición de tal comunicación, por lo que recomendamos agregarle a este inciso 3ero. después de la frase: "y mental del menor", la siguiente:" y no podrá impedírseles este derecho sin justa causa, teniendo la facultad el Juez en caso de oposición, a petición del abuelo, de los parientes o de las personas perjudicadas resolverles atendidas, las circunstancias".

Los Artículos 167 y 239 #2 de éste Código contienen las excepciones a este derecho.

ASISTENCIA

Art. 218. Esto se refiere al derecho de protección legal establecido en al Artículo 311 #11 de este Código, y el cual todo padre está obligado a cumplir.

DESAMPARO DEL HIJO

Art. 219. El problema de aplicabilidad será en cuanto a si ya existen esas "entidades especializadas a las cuales el Juez en caso de muerte, enfermedades grave de los padres o cuando por cualquier otra causa el hijo quedase desamparado, y el juez con la urgencia del caso deberá recurrir a esas entidades especializadas, las cuales deberán de crearse lo más pronto posible, todo en beneficio y en interés de los menores.

HIJOS AUSENTES DEL HOGAR

Art. 220. De la presunción legal de que cualquier persona le pueda suministrar alimentos al hijo ausente del hogar. La problemática será si los padres no pueden restituir el valor, de los alimentos suministrados, no hay procedimiento para obligar a los padres a reconocerle lo gastado.

GASTOS OCASIONADOS POR LOS HIJOS

Art. 221. De los gastos compartidos por los padres, ocasionados por el cumplimiento de los deberes que se regulan en este Capítulo, todo en proporción a los recursos económicos de cada padre.

En el Inc. 2do de la obligación de los hijos a proveer para sus gastos de crianza y educación, así como a los gastos de la familia, esto si el hijo tuviere bienes propios o rentas.

De la obligación de los abuelos en cubrir los gastos de crianza y los regulados en este Capítulo, al carecer los padres de recursos para suplir las necesidades de sus hijos.

RESPONSABILIDAD PENAL

Art. 222. De la responsabilidad penal en la que incurrirán, los padres al abandonar moral y materialmente a los hijos de acuerdo al Código Penal, así como al. abusar en el ejercicio del derecho de corrección sobre los hijos de conformidad al artículo 278 Pn, pero no por eso dejarán de cumplir con sus deberes como padre. (Artículo 246 de este Código).

CAPÍTULO III

REPRESENTACIÓN LEGAL

REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS

Art. 223. Según este artículo corresponde a los padres en primer orden representar a sus hijos menores de edad o declarados incapaces, todo esto por falta de capacidad que éstos tienen para poder obligarse: incapacidad que en términos generales es relativa, porque según el C6digo de Familia es hasta los dieciocho años de edad que éstos adquieren capacidad para poder obligarse, antes de esto no pueden hacer valer sus derechos, así como también, en caso de una acción Judicial no podrían defenderse de las acciones que en su contra pudieran intentarse. (Art. 345 de este Código).

Esta es una verdadera y propia representación, ya que en ella se actúa por cuenta e interés del otro. Existen, dos tipos de representación y las cuales el representante legal puede utilizar, el primero es la representación directa o abierta en la cual el representante actúa en nombre del representado, la segunda es la representación indirecta, en ésta el representante actúa en su propio nombre.

Esta representación nace directamente por, la ley, y es ella quien determina, dónde comienza y hasta dónde terminan las facultades del representante, por ser éstos un imperativo legal ningún padre puede esquivar ni excepcionarse de su obligación como padre, ya que para éstos, el representar a los hijos constituye, como las demás funciones de la autoridad parental, un derecho y un deber.

Este artículo en su inciso primero establece la frase defensa de los que hubieren concebido", en donde el legislador nos vuelve a regular otra situación y otro derecho del no nacido, por lo que volvemos a recalcar el cambio de redacción del artículo 206 en donde se nos da el concepto de autoridad parental.

En el inciso segundo están contenidas las excepciones a la regla general, las cuales son:

1) Los actos relativos a derechos de personalidad y otros que el hijo de acuerdo con la ley y las condiciones de su madurez, puede realizar por sí mismo, por el hecho de tratarse de derechos personalísimos, no cabe la representación, por ejemplo sí el hijo debe ser intervenido quirúrgicamente, en este caso el padre no actúa en representación de éste sino que lo hace cumpliendo un deber de protección y asistencia, y en cuanto a las condiciones de su madurez, éstas deberán ser juzgadas en cada caso concreto.

2) La segunda excepción es: Los actos relativos a bienes excluidos de la administración de los padres; según el artículo 227 de este Código, existen bienes que los padres, no pueden administrar a pesar de que ejercen la autoridad parental; además según el artículo 235 de este Código, los padres pueden ser privados de la administración, cuando fueren culpables de dolo o negligencia grave. En estos dos casos los padres no pueden representar a los hijos.

3) Cuando existieran intereses contrapuestos entre uno o ambos padres y el hijo.

La contraposición puede ser de tipo patrimonial como de tipo personal o familiar, cuando los intereses de los padres sean diferentes a los intereses de los hijos, y que por tal razón pueden traer resultados que afectan a una de las partes.

En estos casos la oposición debe ser clara, pues si los intereses de los padres son congruentes o paralelos, acá no cesa la representación.

En este caso consideramos necesario que en vez de que se nombre al Procurador General de la República representante legal del menor, se nombra un DEFENSOR JUDICIAL que ampare y represente los menores o incapaces, el cual sólo podrá intervenir en de contenido patrimonial del hijo, trabajo al Procurador General de la recomendamos, se agregue dicho nombramiento al final de este numeral y se derogue la parte final del Artículo 224 de este Código.

REPRESENTACIÓN LEGAL DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICIA.

Art. 224. Este tipo de representación tiene su asidero Constitucional en el artículo 194 ordinal segundo el cual tiene por objetivo velar, por la defensa de la familia, de las personas o intereses de los menores y demás incapaces, esto relacionado con la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual le concede tanto la representación judicial como extrajudicial de los menores de edad.

La concepción que retoma este artículo es el de que el Procurador General de la República asuma una de sus nuevas funciones para la cual ha sido nombrado; o sea, el ser representante legal de los menores huérfanos de padre y madre así como de aquellos que tienen filiación desconocida, abandonados y mayores incapaces (#II Artículo 194 Constitución Política).

Todo lo que se busca con este tipo de representación el beneficio de las personas que deben ser representadas; pero en especial se busca que los menores de edad y los incapaces se desarrollen dentro del seno de una verdadera familia, por, lo que se supone que la Procuraduría de la República velará por darles una familia, terminando la representación de la Procuraduría General de la República si al menor, se le nombra un tutor.

REPRESENTACIÓN LEGAL DEL ADMINISTRADOR

Art. 225. Cuando por alguna razón los padres estén inhabilitados de poder administrar bienes del hijo, habrá necesidad de que le sea nombrado un administrador, el cual será designado por el Juez de Familia, este tipo de administración viene a sustituir lo que es la Curaduría Adjunta que estaba regulada en el Código Civil en los artículos 365 y 491, los cuales sólo administran los bienes del hijo, en estos casos los padres no pierden la autoridad parental, sino sólo la administración de los bienes del hijo.

La representación del administrador, también abarca a los actos y contratos de carácter patrimonial que los hijos en gran necesidad de realizar.

CAPÍTULO IV
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

DILIGENCIA EN LA ADMINISTRACION

Art. 226. Al desaparecer los peculios ahora simplemente gozan los hijos de un patrimonio el cual por su incapacidad son los padres los encargados de administrar, y cuidar los bienes de, los hijos que se encuentran bajo su autoridad parental; esta administración debe llevar la finalidad de conservar y hacer más productivos dichos bienes.

En esta administración son ambos padres en igualdad de quienes ejercerán la administración como atributos de la autoridad parental; por lo tanto responderán hasta de la culpa leve.

Los rasgos característicos de esta administración son:

Consideramos que si la finalidad es conservar los bienes hasta que el hijo cumpla su mayoría de edad, lo bueno sería que éste pudiera si lo considerase necesario pedir una condición de cuentas, pues aunque los padres en la mayoría de los casos se preocupan por el futuro de sus hijos; también es cierto que algunos, ya sea por vicios u otros problemas malversario los fondos que son parte del Patrimonio de los hijos, el cual les puede resultar perjudicial en su futuro, por esa razón consideramos que los legisladores debieron haber incluido una disposición encaminada a la protección de dichos bienes, y en la cual le dieran la facultad al hijo de poder solicitar un rendición de cuentas de la administración de sus bienes y establecer el tiempo dentro del cual se podrá solicitar.

BIENES QUE LOS PADRES NO ADMINISTRAN

Art. 227. Los bienes que los padres no pueden administrar prácticamente son los mismos que se encuentran contenidos en el Código Civil, sólo que aquí desaparece la teoría de los peculios, acá no les es permitido administrar bienes que han adquirido los hijos a título de donación, herencia o legado siempre y cuando el donante o testador así lo hubiere, decidido expresamente.

En caso de que a uno solo de los padres le fuere quitada dicha administraci6n, esta le corresponde al padre sobre quien no pesa dicha prohibición; si un padre es indigno de administrar bienes o tuviera alguna incapacidad, también le será vedada la oportunidad de manejar los bienes del hijo.

En todos estos casos de exclusión de la administración paterna, está igualmente excluida la facultad de representación, tal como se establece en la excepción 2da. del Artículo 223 de este código.

BIENES ADMINISTRADOS POR EL HIJO

Art.228. Si un hijo ha cumplido catorce años de edad ya está trabajando, tuviera una industria o una profesión, la ley considera Justo que dichos menores administren sus propios bienes, el cual son producto de su esfuerzo, y se convierte en otra excepción a los bienes que los padres no administran.

Esta determinación de establecer dicha edad por el legislador no es arbitraria ni antojadiza, ya que el artículo 114 del Código, de Trabajo establece que los mayores de catorce años pueden trabajar; por lo que sería conveniente que en el Código de Familia se les permitiera también administrar sus bienes.

A pesar de que en esta nueva normativa establece que a los catorce años el hijo puede administrar sus bienes, esto no contradice la protección que esta ley pretende establecer a favor de los hijos menores de edad, ya que éstos no pueden enajenar sus bienes a menos que previamente exista una orden judicial en la que por utilidad y necesidad se enajenen dichos bienes, dicha autorización judicial la deberán de solicitar los padres. Este artículo se complementa con el Artículo 233 de este Código.

DISPENSA DE INVENTARIO O CAUCION

Art. 229. Con respecto a este artículo los padres en la administración de los bienes de sus hijos no será necesario rendir caución de conservación y restitución. Esto prácticamente es un privilegio que la ley da a los padres, partiendo de la idea de que ellos quieren siempre lo mejor para sus hijos, sin embargo, consideramos que los legisladores no deben partir de estas presunciones y mejor haber incluido una disposición en donde el padre sí pudiera ser obligado a dar caución y además a rendir cuentas al terminar la administración de los bienes.

Con esto prácticamente no cambiamos nada con respecto al Código Civil, ya que igualmente a los padres sólo se les obliga a que lleven una descripción circunstanciada de dichos bienes, desde que empiezan a administrarlos.

Existen excepciones como cuando los padres van a contraer nuevas nupcias, en este caso si están obligados a ofrecer caución de conservación y restitución, esto porque así evitan que los bienes del hijo se confundan con regímenes patrimoniales de comunidad.

En el segundo inciso de este artículo establece que tanto el juez de familia de oficio, el menor, el Procurador, los parientes del menor hasta el cuarto grado de consanguinidad podrán pedir caución de conservación cuando la administración ejercida pusiere en peligro los bienes.

NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL

Art. 230. La regla general que se establece en este artículo es que el padre no puede vender ni enajenar los bienes de sus hijos; si en este capítulo se trata de dar protección a los hijos menores de edad, resulta importante dicha regulación establecida por el legislador ya que como lo hemos dicho anteriormente el hecho de que a los padres se les presuma la buena fe, también es cierto de que pueden actuar de mala fe, así toda venta o enajenación deberá hacerse previa autorización judicial; la cual se obtendrá al comprobarse la utilidad o necesidad que éste tenga.

En el Código de Familia la innovación a este caso es que la venta en pública subasta se hace en base al valor que los peritos le den al bien que se pretenda vender.

La excepción a este regla está contenida en el inciso tercero cuando dice "que no requieren de autorización judicial la venta de bienes muebles cuyo valor no pase de los mil colones", así mismo tampoco será necesario cuando se arrienden bienes cualquiera que fueren, con la única limitación para este caso que el contrato no pase de tres años, ni del tiempo que falte para la mayoría de edad.

MANEJO DE LOS FONDOS PROVENIENTES DE LA ENAJENACION

Art. 231. Después de haber autorizado el juez la venta de los bienes del hijo, los padres deberán invertir el dinero en aquello para lo que fue autorizado por el Juez, y si ha quedado un saldo deben depositarlo en una institución de crédito a favor del menor, todo esto tiene que ser comprobado por el Procurador General de la República.

La participación de la Procuraduría General de la República no es nada nuevo, lo único que en la actualidad el Procurador sólo se preocupa porque se cumplan los requisitos legales dentro de las diligencias, el cual a pesar de que esto es importante y necesario, no es suficiente para proteger los intereses del hijo, ya que con respecto a la inversión del producto de la venta no existe control.

Se entiende que en esta nueva normativa el Procurador General de la República debe tener una mayor participación al respecto y debe controlar aún la inversión que se haga de la venta de los bienes, pero surge una interrogante y es si estará la Procuraduría General de la República en condiciones para poder asumir su nuevo papel protagónico al momento de entrar en vigencia el Código de Familia, o caeremos en los vicios de siempre, en que sólo tenemos una ley moderna en el papel; pero en la práctica nada.

El inciso segundo establece sanciones para aquellos padres que destinen el producto de la venta a fines diferentes para el que fueron autorizados y que deberán indemnizar al hijo por los daños que le causen.

PROHIBICIONES ESPECIALES

Art. 232. De acuerdo a este artículo los padres de familia no están facultados para repudiar ya sea una donación, herencia o legado que este a favor del hijo, sino, mediare antes una resolución judicial, así mismo tampoco podrá aceptar una herencia sino es con beneficio de inventario, además no pueden obligar al hijo como codeudor o fiador.

Esta prohibición debe de entenderse en sentido de que es de carácter preventiva e implica que se renuncia el derecho a aceptar una concreta disposición que se hace a una persona.

DESTINO DE LOS FRUTOS

Art. 233. El Código de Familia, elimina la figura del Usufructo, así mismo reconoce que los frutos provenientes de sus bienes pertenecen únicamente al hijo, ahora bien, si los recursos de los padres son insuficientes para satisfacer las necesidades básicas pueden tomar de los frutos de los hijos para cubrir la deficiencia económica, tanto para la crianza y educación de éstos, y si vive con la familia, puede tomar para estos también.

La idea de eliminar el Usufructo, es porque cuando los padres administran bienes de los hijos están cumpliendo con un derecho y un deber, y se supone que ellos siempre quieren lo mejor para sus hijos, y que un buen padre jamás buscará cobrar por el servicio prestado.

El inciso segundo ha previsto que cuando la administración de los bienes está en manos diferentes que no sean los padres, el administrador podrá entregar una asignación, incluso a aquellos que tuvieren el cuidado personal del hijo.

RETRIBUCIÓN POR ACTOS DE ADMINISTRACION

Art. 234. Esto lo consideramos como una excepción al artículo anterior, podríamos entender como una administración complicada o de difícil manejo cuando el padre y la madre en el ejercicio de la administración de los bienes, éstos no tuvieren un empleo para satisfacer sus necesidades básicas; esta retribución tiene que ser fijada por el Juez de Familia y para esto tendrá que tomar en consideración la cuantía de los bienes administrados.

PRIVACIÓN DE LA ADMINISTRACION

Art. 235. Todo esto debe de entenderse sin perjuicio de que el Juez de Familia pueda privar de la autoridad parental de los padres cuando lo exija la gravedad de las circunstancias que concurra, esto de conformidad al artículo 240 # 4 de este Código.

ADMINISTRACIÓN POR TERCERO

Art. 236. Este artículo es una continuación del anterior, y, a que para que haya administración de un tercero, necesariamente tendría ambos padres que haber perdido la administración de los bienes de los hijos menores de edad; esta representación como anteriormente lo expresamos sustituye el curador adjunto del Código Civil.

Este administrador estará sujeto a los deberes y prohibiciones que le son impuestas a los padres, y también tiene las facultades y deberes que tienen los tutores en el ejercicio de sus funciones.

AUTORIZACIÓN DE LOS PADRES O DEL ADMINISTRADOR

Art. 237. Con esta disposición se deja en claro una incapacidad que es relativa de los menores de edad, en el cual se les niega el hecho de que éstos puedan realizar actos y contratos, si no son autorizados por sus padres o por aquellos que administran sus bienes. La excepción la encontramos en el artículo 228 de este Código, en el cual dice que el hijo podrá administrar los bienes adquiridos con su trabajo o industria siempre y cuando éste hubiera cumplido catorce años de edad.

Si el hijo realizara algún acto o contrato éste podrá responder sólo con el beneficio que le haya reportado y podrá responder con los bienes que hubiere adquirido mediante su trabajo o industria; esto está en íntima relación con lo contenido en el artículo 1558 del Código Civil.

Si el padre o el administrador autorizara al hijo para realizar algún acto o contrato o que posteriormente lo ratifiquen, los obliga directamente, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio obtenido.

Con esta disposición se pretende armonizar con las contenidas en el TITULO II del Libro Cuarto del Código Civil, "DE LOS ACTOS Y DECLARACIONES DE VOLUNTAD”.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO QUE ESTA POR NACER

Art. 238. Al igual que en el artículo 75 del Código Civil, este artículo trata de proteger los intereses del hijo que está por nacer, el cual nos dice que los padres administrarán eventualmente el patrimonio.

La administración de tales bienes están suspensos en cuanto a su titularidad; la razón de confiarles a sus progenitores es con la finalidad de protegerlos y cuando el niño nazca, no resulte ilusorio ese derecho que él tiene aún dentro del vientre materno, todo como una medida de protección dedicada al no nacido o nasciturus, artículo que está en relación con los Artículos 211 Inc. ult., 223 Inc. lero, 344 Inc. lero y 351 #2 de este Código.

CAPÍTULO V
EXTINCION, PERDIDA, SUSPENSION Y PRORROGA
DE LA AUTORIDAD PARENTAL

CAUSAS DE EXTINCION

Art.239. La autoridad parental se extingue por las siguientes causas:

1° Por la muerte real o presunta de los padres o por la del hijo, sin embargo, si no hay duda que la muerte de los padres o la del hijo extingue la institución, pues ya se ha visto que en defecto de uno de los padres, la autoridad parental será ejercida exclusivamente por el otro (artículo 207 inc.1° de este Código) si el sobreviviente no estuviere en situación legal de ejercerla, la autoridad parental se extinguirá por la muerte de un progenitor, y por la privación o suspensión que afectaría al otro y se le nombrará un tutor al hijo que quedara huérfano (Artículo 299 de este Código).

2° Por la adopción del hijo, salvo en el caso del inciso segundo del artículo 170 de este Código; hay que tomar en cuenta que existe un cambio en la titularidad de la autoridad parental, ya que según el artículo 167 de este Código: "La adopción es aquella por la cual el adoptado, para todo afecto pase a formar parte de la familia de los adoptantes, como hijo de éstos y se desvincula en forma total de su familia biológica respecto de la cual ya no le corresponderán derechos ni deberes”; esto quiere decir, que el hijo pasa a formar parte de la nueva familia no teniendo nada que ver con sus padres biológicos y que según el artículo 170, inciso lero "La adopción pone fin a la autoridad parental o la tutele a que el menor estuviera sometido, así como a su cuidado personal y da a los adoptantes la autoridad parental de adoptado", pero cuando el menor sea adoptado por uno de los cónyuges al hijo del otro, éste no perderá la autoridad parental y la compartirá con el adoptante, y este no perderá la autoridad parental, sino que la ejercerán conjuntamente, y se atribuirá a ambos.

3° Por el matrimonio del hijo; primeramente para poder explicar esta forma de extinción de la autoridad parental tenemos que hacer alución art.18 de este Código, el que nos manifiesta que los hijos menores de dieciocho años que de conformidad a este Código puedan casarse deberán obtener el asentimiento de los padres, en el caso de faltar uno de los padres será el otro quien dará el asentimiento, pero si faltasen serán los ascendientes de grado más próximo los que darán dicho consentimiento, pero se tendrá preferencia a aquellos con los cuales conviva el menor, cuando los parientes más cercanos sean varios y exista contradicción entre ellos, en dar o no el consentimiento se tomará en cuenta a los que favorezcan al matrimonio.

En el caso que el menor se encontraré sujeto a tutela y no tuviere ascendientes, el asentimiento deberá darlo al tutor, pero si dicho menor se encontraré abandonado, huérfano o fuere de afiliación desconocida, el que tendrá que dar el asentimiento será el Procurador General de la República.

Pueden contraer matrimonio sin necesidad de asentimiento aquellas personas que han cumplido dieciocho años.

4* Por haber cumplido el hijo la mayoría de edad, la mayoría de edad es al cumplir el menor dieciocho años, y puede realizar sin obstáculos lo que él desee en su vida, sale de la esfera familiar y está sujeto a derechos y obligaciones como una persona mayor de edad que es, pudiendo contraer matrimonio sin autorización de sus padres, comprar, vender e hipotecar sus bienes inmuebles y realizar todo acto y contrato que los mayores de edad realizan, Artículos 344 Inciso lero y 345 de este Código. Así mismo la mayoría de edad extingue los efectos de la autoridad parental, pues la misma es exclusiva para los menores de edad y los declarados incapaces.

Esta causal tiene como única excepción el hecho de que si la persona que llega a la mayoría de edad está dentro de la regulado en el Artículo 296, la autoridad parental queda prorrogada por Ministerio de Ley, si ya ha sido declarado incapaz, esto de conformidad al Artículo 245 de este Código.

CAUSAS DE PÉRDIDA DE LA AUTORIDAD PARENTAL

Art.240.

1° Cuando corrompieren a alguno de ellos o promovieran a facilitar su corrupción: Implica una sanción legal, porque la conducta ilícita de los padres contraría los contenidos esenciales de los deberes y derechos que los padres tienen sobre sus hijos menores de edad e incapaces, por prestarse a estas situaciones que van en contra de la personalidad del menor o del declarado incapaz.

2° Cuando abandonaren a alguno de ellos sin causas justificada; la perdida de la autoridad parental por esta causal significa que el menor o el declarado incapaz se deja en abandono no existiendo causa justa para tomar esa determinación y se deja huérfano a éstos sin la esperanza de recibir alimentación, educación y todo lo necesario para su existencia, es por esa razón que el legislador aplica un castigo severo a los padres perdiendo éstos, la autoridad parental por ser asunto de gravedad extrema, pero es necesario que sea debidamente probado para que surta efecto. Esta causal se aplicará al progenitor que abandone el hijo, aunque éste sea recogido y cuidado por el otro progenitor o por un tercero.

3° Cuando incurrieron en indicadas en el artículo alguna de las conductas 164 de este Código; y que se refiere a las personas que han participado en el fraude de falso parto o de suplantación, o sea, que cuando una mujer alega de que un menor es su hijo y se comprueba que no es cierto, serán las personas que han participado o la supuesta madre, al descubrirse que no es la verdadera, ésta perderá totalmente la autoridad tener otras razones por las cuales del menor, podría ser que lo hizo parental, ya que podría se hizo pasar por madre para sucederle por causa de muerte o por otras razones, y que vendrían a contradecir los contenidos esenciales de la autoridad parental.

4° Cuando fueren condenados como autores o cómplices de cualquier delito doloso, cometido en alguno de sus hijos, esta sanción se pone de manifiesto cuando uno de los padres comete delito doloroso o es cómplice del mismo en perjuicio de uno de sus hijos, y es procesado por dicho delito y son condenados, perderán la autoridad parental, ya que es una infracción muy grave, notándose que son padres que no se merecen dicha autoridad parental, porque han lesionado los bienes jurídicos del menor.

Es obvio que para que se dé la pérdida de la autoridad parental para uno o ambos padres debe de mediar decreto judicial que lo establezca.

CAUSAS DE SUSPENSION

La suspensión de la autoridad parental es una medida preventiva que no implica necesariamente como en el caso de la pérdida, una sanción al padre o a la madre. Por lo que tal como nos dice EDUARDO A. ZANNONI: “Aquí se trata de evitar que el hijo carezca de una adecuada asistencia y representación fundida, por lo que procede en supuestos en que aún sin mediar conducta culposa o dolosa del padre o madre, no pueden éstos proveer a este asistencia y representación". (4)

A diferencia de la pérdida que se refiere a la autoridad parental, la suspensión hace referencia a su ejercicio. Esto se deriva del supuesto jurídico de que la autoridad parental se tiene o no se tiene y significa, el conjunto de derechos, deberes y obligaciones a cargo de los progenitores, por lo cual las causas de suspensión hace referencia a esa imposibilidad del ejercicio, más no a la función en sí misma.

El artículo 241 nos enumera las CAUSAS DE SUSPENSION DE LA AUTORIDAD PARENTAL.

El ejercicio de la autoridad parental se suspenderá al padre o la madre o ambos, por las siguientes causas:

1° Por maltratar habitualmente al hijo o permitir que cualquier otra persona lo haga; es necesario que los Jueces de Familia, cuando se le presente una situación similar a ésta, suspendan inmediatamente la autoridad parental a los padres que maltraten a los hijos e inclusive no permitir que otra persona ajena lo haga, porque deberán tener presente que el espíritu de la ley es más que instituir una condena supletoria; hay que tomar en cuenta que la suspensión no rompe definitivamente la relación jurídica de la autoridad parental.

2° Por alcoholismo, drogadicción o inmoralidad notoria que ponga en peligro la salud, la seguridad o la moralidad del hijo; a pesar de la gravedad que en ellas se advierte, el legislador consideró prudente suspender el ejercicio de la autoridad parental y darle a estos padres la oportunidad, en bien del hijo y de ellos mismos de reorientar su conducta, la cual se puede lograr a través de su voluntad y el auxilio adecuado; Se tomó en cuenta además, que estas conductas, si bien son dañinas para el hijo son de menor entidad que las señaladas como causas de privación, y más que todo de una bajeza moral, son el resultado de tensiones, necesidades emocionales no satisfechas, o de patrones culturales equivocados o frustraciones.

3° Por adolecer de enfermedad mental; considera que la enfermedad mental de los padres más que suficiente para suspender la autoridad porque la persona pierde la razón y no le permite sus emociones, tampoco conoce sus obligaciones y abandona al menor y es necesario que se ponga psiquiátrico para que recupere su sano juicio responsabilizar de sus hijos y en esa forma el juez hará que recupere la autoridad parental. En este caso se trata, no de la suspensión de la autoridad parental, sino de la suspensión del ejercicio de la misma, y la cual será ejercida por el progenitor sano, pero conservará el enfermo todos los deberes y obligaciones inherentes a la autoridad parental (Artículo 246 de este Código).

4° Por ausencia no justificada o enfermedad prolongada; en el primero de los casos la razón es obvia, ya que si el que debe custodiar, representar, etc., se ausenta o sea no se sabe dónde está, se ignora su paradero y existe la incertidumbre inclusive si aún vive, por lo que no puede ejercer ninguno de sus derechos incluyendo la de la autoridad parental, procede tal suspensión. Lo mismo implica enfermedad prolongada, ya que si el progenitor está internado en un hospital le será difícil también el ejercer la autoridad parental sobre sus hijos menores e incapaces, por lo que tal suspensión también es retomable.

En todos estos casos, la suspensión de la autoridad parental se dará en relación a uno o ambos padres, sin que ello implique su extinción, debido a que puede existir rehabilitación cuando cese el motivo o la causa que originara la suspensión (Artículo 244 de este Código).

SENTENCIA JUDICIAL

Art.242. La perdida y suspensión de la autoridad parental deben declararse judicialmente, lo que implica establecer en juicio las causas invocadas para que aquellas, causas que son de derecho estricto, es decir, taxativas. La suspensión o privación se promoverán a petición de cualquier consanguíneo del hijo, o del Procurador General de la República o por el juez de oficio.

Cuando la pérdida o suspensión de la autoridad parental se decretaré en contra de uno solo de los padres., el otro la ejercerá plenamente; más, si a ambos-se les privaré o suspendiere dicha autoridad, se deberá nombrar un tutor al hijo, aunque la norma no es explícita, la idea es que en el mismo juicio de pérdida o suspensión, se provea al nombramiento de tutor a fin de no dejar al hijo sin ninguna protección.

En la sentencia de suspensión, el juez podrá ordenar, según el caso que al padre o la madre se le suspende la autoridad parental, se someta a tratamiento psicopedagógico o médicos, a fin de propiciar su curación o regeneración con el propósito de que en un determinado tiempo los padres recuperen la autoridad parental.

MEDIDA CAUTELAR

Mientras se trámite el Juicio de pérdida o suspensión de la autoridad parental, se ha previsto en el artículo 260 de este Código, que el juez con la urgencia del caso, ordene que el hijo sea separado del cuidado personal del padre o de la madre que haya dado lugar a la incoación del proceso. en tal evento y bajo el supuesto de que los padres sigan viviendo juntos, no se ordena que el menor quede al cuidado del otro progenitor; sino, que dicho cuidado se confiere a los parientes más cercanos del hijo, en defecto de ellos, a persona confiable y falta de unos u otra será procedente ordenar el ingreso del hijo a una entidad de protección, siempre y cuando se procurará lo más conveniente para el menor.

RECUPERACIÓN DE LA AUTORIDAD PARENTAL

Art. 244. La autoridad parental podrá recuperarse cuando cesaren las causas que dieron lugar a la suspensión, o sea cuando los padres del menor dejaren de hacer las causas que lo motivaron que nos enumera el artículo 241 de este Código, dejen de maltratar a los hijos, los que son alcohólicos y drogadictos, se recuperaran de la enfermedad que adolecen estos, podrá restablecérseles la autoridad parental.

PRORROGA Y RESTABLECIMIENTO DE LA AUTORIDAD PARENTAL.

Art. 245. La prórroga de la autoridad parental es lo más novedoso en el Código de Familia, que en el fondo no es más que la continuación de los deberes de protección, cuidado y asistencia del hijo, que siendo mayor adolece de deficiencias mentales o de sordomudez y no puede darse a entender de manera indudable, esto de conformidad al Artículo 243 de este Código.

El fundamento de esta prórroga por ministerio de ley, es la necesidad de atención y cuidados especiales que requieren estas personas en razón de sus deficiencias. Se consideró recurrir que los padres están en mejor aptitud de asumir esa atención y cuidado sin necesidad de recurrir, como en la legislación actual, a otra institución.

El nuevo enfoque prórroga de la autoridad parental, requiere que se incapacite judicialmente al hijo antes de llegar a la mayoría de edad, para que exista solución de continuidad en dicha autoridad. Esa incapacitación no se pretende que sea potestativa, sino por el contrario, obligatoria y puede ser solicitada por los padres, otros parientes del incapacitado, el Procurador General de la República o promovida por el juez de oficio.

Paralela la prórroga, se regula en el mismo artículo otra novedosa modalidad, la cual es autoridad parental restablecida, que la doctrina en atención a sus especiales características, diferencia de la primera en que ésta, él se produce en que cuando terminada la autoridad parental por haber llegado el hijo a la mayoría de edad, fuere después incapacitado de conformidad al Artículo 293 de este Código, y si este hijo mayor es soltero y vive en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos, se restablecerá la autoridad parental en lugar de constituirse la tutela.

Tanto la prorroga como el restablecimiento de la autoridad parental constituyen excepciones a la extinción de ésta por la causa de la mayoría de edad del hijo (Artículo 239 #4 de este código).

En la autoridad parental restablecida, como se deduce de su misma denominación, es autoridad parental extinguida por el hecho jurídico de haber el hijo alcanzado la mayoría de edad, resurge o se reestablece si este último es incapacitado judicialmente por las causas antes indicadas, esto es, por demencia o sordomudez si en tal caso no pudiere darse a entender de manera indudable; pero además, para que opere el restablecimiento de la autoridad parental se requiere que el hijo aún no haya constituido su propia familia.

El fin perseguido con esta modalidad, es análogo al de la prórroga de la autoridad parental.

PERSISTENCIA DE LOS DEBRWS ECONOMICOS

Art. 246. La pérdida de la autoridad parental o la suspensión de su ejercicio no da lugar a que los padres dejen de cumplir sus deberes económicos que como tales los corresponden, ya que es necesario que los hijos menores*de edad o los declarados incapaces reciban esa ayuda económica que por ministerio de ley les corresponde, si bien es cierto que están suspendidos de la autoridad parental eso no quiere decir, que ya no tienen obligaciones, porque acordémonos que la suspensión es temporal y de un momento a otro la recuperación.

Después de haber rea contenida en este Capítulo, y para lo cual nos basamos en el trabajo de campo que llevamos a cabo, podemos concluir este Capítulo así:

Qué el Código de Familia responde a una necesidad que desde hace mucho tiempo ha permanecido latente en la sociedad salvadoreña.

Como hemos visto las normas obsoletas del Código Civil en lo que a materia Familiar se refiere, estaban en total discordancia con los principios Constitucionales que nos rigen actualmente, como son la igualdad de las personas que debe existir en toda sociedad civilizada; sin embargo, en base a la investigación que hemos realizado en los cuales detectamos problemas de aplicabilidad de la autoridad parental, el cual es el tema que nos ocupa, agregando a esto pobreza poca educación tanto de los padres como de los hijos y otros a nivel familiar, así en lo legal detectamos vacíos en la Ley Familiar y específicamente en lo que a autoridad parental se refiere; pero todo esto se puede superar en el futuro, si el legislador revisa dicha ley hacer las reformas y modificaciones necesarias y así llegar a ser en materia familiar uno de los países más del área Centroamericana y si es posible Latinoamericano.

6) REFERENCIAS DEL CAPÍTULO III

(1) Ob.Cit: Castán Vásquez, José María; La Patria Potestad.
(2) Ob.Cit: Montero Duhalt, Sara; Derecho de Familia.
(3) Constitución Política de 1983 con sus reformas.
(4) Código de Familia.
(5) Ob.Cit: Zannoni, Eduardo A.; Derecho de Familia.
CAPÍTULO IV

INVESTIGACIÓN DE CAMPO

Con la presente concentración de datos recolectados por medio de un muestreo de sesenta encuestas realizadas en la Colonia LAMATEPEC NUMERO UNO, de la ciudad de Santa Ana con el objetivo de comprobar la Hipótesis planteada a mayor desintegración familiar, menor eficacia en la aplicabilidad de la autoridad parental", datos que nos demuestran que el legislador no realizó un estudio previo a la aprobación del Código de Familia para poder visualizar la verdadera situación familiar que se vive en nuestro país, especialmente en lo concerniente a la autoridad ,parental dicho Código, resultados que presentamos a continuación.
CAPÍTULO IV
CUADROS DE CONCENTRACIÓN DE DATOS RECOLECTADOS EN
LAS ENCUESTAS

1.- DE CUANTAS PERSONAS SE COMPONE SU GRUPO FAMILIAR.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
3 - 5
30
50.00
6 – 10
28
46.66
11 - 15
2
3.33
TOTAL
60
100%


En este cuadro encontramos que en un 46.66% de las familias encuestadas, existiendo un alto grado de hacinamiento, esto a pesar de que no es porcentaje más alto en el cuadro, porque en la mitad de las familias encuestadas el porcentaje de- familias oscila de tres a cinco personas por grupo familiar.

2.- BAJO GUARDA, CUIDADO Y REPRESENTACIÓN DE QUE PERSONAS SE ENCUENTRAN LOS HIJOS ACTUALMENTE.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
MADRE
12
20
PADRE
4
6.70
AMBOS
32
53.30
ABUELOS
12
20
TÍOS
0
0
OTROS
0
0
TOTAL
60
100%


En el cuadro número dos como podemos observar, a pesar de que un 53.30% de hijos se encuentran con ambos padres, también existe un 26.70% de éstos solo se encuentran con la madre o con el padre, en relación a un 20% que están bajo la guarda, cuidado y representación de los abuelos, con lo cual comprobamos que hay un alto número de familias desintegradas.

3.- EN CASO DE ENCONTRARSE LOS MENORES DE EDAD BAJO LA GUARDA, CUIDO Y PROTECCIÓN DE OTRAS PERSONAS QUE NO SEAN LOS PADRES, CUAL ES EL NIVEL DE ESTUDIOS DE ESTOS.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
BACHILLERATO
2
16.70
TERCER CICLO
2
16.70
SEGUNDO CICLO
4
33.30
TOTAL
12
100%


Observamos en este cuadro que el nivel de estudio de los abuelos que tienen bajo cuidado a los nietos en su mayoría ha cursado la primaria, conllevando esto a una mala orientación, tanto educativa como social. Además a esto le agregamos, que _en esta investigación obtuvimos que un 33.30% de los abuelos eran analfabetos.

4.- CUAL ES EL ESTADO CIVIL DE LOS PADRES.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
CASADOS
26
43.33
SOLTEROS
12
20.00
DIVORCIADOS
6
10.00
VIUDOS
2
3.33
ACOMPAÑADOS
14
23.33
TOTAL
60
100%


En esta pregunta sobre el estado civil de los padres encontramos que un 20% de estos son padres solteros, además de un 10% de padres divorciados y un 3.33% de padres que han enviudado, haciendo un total de 33.3% de familias fraccionadas, con lo cual también comprobamos que hay un alto índice de familias en las cuales solo existe el padre o solo la madre, lo cual crea un problema más de ejercicio conjunto de la autoridad parental.

5.- COMPARTEN LA MISMA VIVIENDA AMBOS PADRES.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
SI
38
63.33
NO
22
36.66
TOTAL
60
100%


Al preguntar si los padres comparten la misma vivienda, a pesar de que un 63.33% dijeron que SI en la muestra recogida, también un 36.66% de los encuestados no comparten la misma vivienda, porcentaje que viene a constituir un problema que afecta directamente a los hijos que se encuentran bajo autoridad parental de sus padres, ya que en esta situación se les hace más difícil su aplicabilidad.

6.- SI LA RESPUESTA ES NEGATIVA, INDIQUE CUAL ES LA RAZON.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
ABANDONO
6
27.27
DIVORCIO
6
27.27
VIAJE AL EXTRANJERO
6
27.27
FALLECIMIENTO
2
9.09
OTROS
2
9.09
TOTAL
22
100%


En este cuadro presentamos la continuación del cuadro anterior ya cual es la comparten la relación a que al contestar negativamente deberíamos saber razón del porque ese 36.66% de padres no misma vivienda, y encontramos una constante la causa de abandono, divorcio y viajó al extranjero, de las cuales cada una de éstas tienen el 27.27% haciendo en consecuencia un total de 81.81% de padres separados, además de convertirse éstas en las formas más frecuentes de disolución de hogares, ante solo un 9.09% en que la causa sea el fallecimiento del otro padre.

7.- ENTRE QUE EDADES OSCILAN LOS HIJOS DENTRO DEL GRUPO FAMILIAR.


CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
1 – 6
34
22.07
7 – 11
16
10.38
12 - 18
26
16.88
19 – 25
38
24.67
26 – 30
14
9.09
31 – 35
16
10.40
36 – 40
2
1.30
41 - 45
4
2.60
46 - 50
2
1.30
TOTAL
60
100%


Al preguntar las edades en que oscilan los hijos, notamos que de 1 a 6 años el porcentaje es del 22.07% luego tenemos que de 7 a 11 años, el porcentaje es 1.38% de 12 a 18 años es el 16.88% al sumar estos porcentajes nos da un total del 49.33501 de hijos que se encuentran bajo autoridad parental, como ya hemos visto en los cuadros anteriores que el alto grado de desintegración familiar, quienes padecen las consecuencias en estos casos son los hijos menores de edad, ya que ellos dependen de sus padres en todas sus necesidades de sobrevivencia.

Así mismo tenemos que los hijos de 19 a 25 es el 24.67% de 26 a 30 años el 19.09%. de 31 a 35 es el 10.40% así mismo de 36 a 40 solo el 1.30% de 41 a 45 el 2.60%, de 46 a 50 y de 51 a 55 el 1.30% todos estos porcentajes a pesar de que sumados dan el 50.67% no son un problema ya que estos hijos no están bajo la autoridad parental, pero si viven todavía con sus padres y las respectivas familias formadas por ellos. (los hijos)

8.- CUAL ES EL NIVEL DE ESTUDIOS DE LOS PADRES.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
PRIMARIA
32
39.02
SECUNDARIA
32
39.02
BACHILLERATO
18
21.86
TOTAL
82
100%

Con respecto a esta pregunta encontramos un 39.02% de padre que solo han estudiado hasta sexto grado, otro 39.02% han logrado llegar hasta noveno grado, lo cual sumando esto nos da un porcentaje de 78.04% de padres que por alguna razón le fue imposible poder llegar a tener una profesión, o llegar a ser un obrero calificado, o un universitario.

9.- CUANTOS MIEMBROS DE LA FAMILIA ESTUDIAN ACTUALMENTE.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
SOLO UNO
16
27.59
SOLO DOS
12
20.68
SOLO TRES
8
13.80
TOTAL
58
100%


Como hemos visto en los cuadros anteriores esta pregunta es producto de otra, solo que en ésta se pregunta cuántos hijos estudian, existiendo un porcentaje de 27.59% de los cuales solo un hijo en la familia tiene el privilegio de estudiar, así también un 20.68% de hijos dentro de la familia de los cuales dos estudian y un bajo porcentaje del 13.80% de tres hijos por familia" estudian.

Además con esta pregunta comprobamos también que existe un 37.93% de hijos que no estudian, aunque en este porcentaje se incluyen en su mayoría a hijos que no están en la edad de asistir a la escuela, tal como consta en la pregunta número 7 y su respectivo cuadro.

10. CUAL ES EL NIVEL DE ESTUDIO DE LOS HIJOS ACTUALMENTE.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
PREPARATORIA
6
6.52
PRIMARIA
28
30.43
SECUNDARIA
12
13.04
BACHILLERATO
24
26.08
UNIVERSITARIOS
6
6.52
TOTAL
92
100%


En el presenta gráfico encontramos un porcentaje de 36.95% de hijos que en su mayoría están cursando preparatoria y primaria, ante un 13.04% de hijos que actualmente están cursando secundaria, y un 26.08% que están cursando Bachillerato, teniendo a nivel universitario solo 5.52%, todo esto porque estudian hasta Bachillerato, luego buscan un empleo para poder llevar dinero a la casa, quedando frustrados sus deseos de tener un profesión.

El problema que podemos visualizar en este caso que hay un 17.40% de hijos que no estudian, de los cuales pueda ser, porque en la mayoría de los casos son niños que aún no están en etapa escolar, o porque son hijos ya mayores y que en vez de estudiar tienen que trabajar.

11.- HAY ALGUN MIEMBRO DE LA FAMILIA INCAPAZ.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
SI
6
10
NO
54
90
TOTAL
60
100%


En esta pregunta como observamos en el presente cuadro solamente existe un 10% dentro de las familias donde existe una persona incapaz, por lo que consideramos que ésta no es un motivo que evite el buen ejercicio de la autoridad parental, todo esto ante un 90% de las familias en que no existen personas incapaces.

II.- SITUACIÓN SOCIO-ECONOMICA DE LA FAMILIA

12. A CUANTO ASCIENDE EL INGRESO ECONOMICO DE LOS PADRES.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
¢90 – 200
2
3.33
¢ 300 – 500
6
10.0
¢ 600 – 900
16
26.67
¢ 1000 – 1200
10
16.67
¢ 1300 – 1500
20
33.33
¢ 1600 – 2000
4
6.67
¢2100 - 2500
2
3.33
TOTAL
60
100%


Cuando consideramos preguntar a cuánto ascendía el ingreso económico de la familia es por la razón de que el factor económico es determinante para un eficaz ejercicio de la autoridad parental, ya que tenemos que de 60 familias encuestadas en un 40% de ellas no llegan a los ¢1,000 colones, de las cuales generalmente tienen problemas para satisfacer las necesidades básicas de la familia, además existen familias en un 50% que sus ingresos económicos llegan a los ¢1,500 colones, ante apenas un 10% de familias que tienen un ingreso económico entre los ¢1,600 a los ¢2,500 colones.

13.- CUAL ES LA PROFESION U OFICIO DEL PADRE.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
OFICIOS DOMÉSTICOS
0
0.00
COMERCIANTE
2
4.34
OBRERO
10
21.73
EMPLEADO
28
60.86
PROFESIONAL
6
13.04
TOTAL
46
100%


En este cuadro encontramos que un 60.86% de padres de familia, se encuentran empleados, ante un 26.07% que son comerciantes u obreros que dejaron de ser profesionales.

14.- CUAL ES LA PROFESION U OFICIO DE LA MADRE.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
OFICIOS DOMÉSTICOS
46
76.66
COMERCIANTE
6
10.00
OBRERO
4
6.66
EMPLEADO
2
3.33
PROFESIONAL
2
3.33
TOTAL
60
100%


Este cuadro tiene mucha relación con el anterior, en el cual la mayoría de familias encuestadas solo el padre, es el que aporta para la mantención del hogar, haciendo más precaria su situación económica, así tenemos que un 76.66% de las mujeres sus ocupaciones son oficios domésticos, un 10% son comerciantes (vendedoras de ropa, tienen puestos en los mercados, venden pasteles en las calles, etc.) 6.66% de mujeres son obreras (trabajan como costureras, fabrican piñatas en casa, etc.) un 3.33% de mujeres son profesionales,

Es importante hacer mención que en la mayoría de familias encuestadas, la constante de los encargados de mantener el hogar son trabajadores eventuales, o sea, que por un tiempo tienen trabajo y por otro tiempo no lo tienen.

15.- CUAL ES EL TIPO DE POSESION DE LA VIVIENDA.


CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
PROPIA
34
56.67
ARRENDAMIENTO CON PROMESA DE VENTA
18
30.00
ALQUILADA
6
10.00
OTROS
2
3.33
TOTAL
46
100%

Como hemos dicho anteriormente la Colonia Lamatepec número uno de la ciudad de Santa Ana, presenta características especiales la cual en el caso de la posesión de la vivienda, a pesar de ser familias de escasos recursos, como se puede observar en el cuadro, un 56.67% de la población encuestada poseen casa propia, así como un 30% de familias tienen su vivienda con Arrendamiento con Promesa de Venta, o sea no han terminado de pagar la casa, un 10% de familias tienen vivienda alquilada, finalmente un 3.33%, no es propia, ni alquilada.

Con respecto a estos porcentajes podemos decir, que la mayoría su vivienda es propia, esto porque a las familias les fueron adjudicadas las casa a precios que se ajustan a las necesidades de las personas más desposeídas, por la Fundación Salvadoreña de Desarrollo de vivienda Mínima, institución que no lleva fines de lucro, con una mensualidad de ¢27 colones mensuales, pero esto no significa que a nivel Nacional es problemático.

16.- RECIBEN AYUDA ECONOMICA DEL EXTRANJERO.

CATEGORÍA
FRECUENCIA
%
SI
4
6.70
NO
56
93.30
TOTAL
60
100%

Al preguntar a los encuestados, si tenían ayuda económica del extranjero, nos damos cuenta que aparte del escaso salario que tiene, la mayoría esos no tienen generalmente otras entradas, como la reciben y solo un 6.70% reciben alguna ayuda de familiares que están fuera del país.

En éste cuadro hemos abarcado las últimas cuatro preguntas que se refieren sobre los conocimientos básicos, de Derecho Familiar el cual consideramos que los encargados de dar publicidad a esta ley tienen un reto hacia el público en general porque al preguntar si sabían de la existencia de un nuevo Código de Familia, solo un 6.70% de la población encuestada tenían alguna idea, ante un 93.30% que no sabían, que a partir del uno de Octubre del año en curso entrará en vigencia el Código de Familia.

Cuando preguntamos sobre los derechos y obligaciones ante los hijos un 83% sabe empíricamente sobre sus derechos, pero no saben que se encuentran dentro del Código de Familia y que en cualquier momento pueden hacer valer tales derechos, así mismo cuando preguntamos los derechos de los hijos ante los padres, respondieron un 76.70% que sí sabían, pero con la misma variante de la pregunta anterior.

Al preguntar sobre la mayoría de edad solo un 13.30% saben cuál es, y un 86.70% las desconocen totalmente.

Sintetizando, consideramos que se hace necesaria una mayor publicidad de la ley Familiar, la cual puede contribuir en el ejercicio de una buen autoridad parental.

Para comprobar la hipótesis "A mayores vacíos legales, mayores problemas de aplicabilidad de la autoridad parental; formulamos un total de 55% de la población entrevistada, nos manifestaron de que si es necesario que se reformen los artículos concernientes a la autoridad parental que nosotros proponemos que se reforme, un 20% manifestaron que estaban de acuerdo que se reformen dichos artículos, pero en parte de lo que proponemos; y un 25% nos dijeron que los artículos en mención no necesitan reformarse, ya que a juicio de ellos están bien formulados y que por lo tanto están de acuerdo con lo que el Código de Familia regula especialmente lo concerniente a la autoridad parental.
CAPÍTULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Al haber realizado la anterior investigación, damos las siguientes CONCLUSIONES:

Que una vez se comprobó, que nuestro legislador, como en ocasiones anteriores, crea y aprueba legislaciones de otros países más avanzados que el nuestro, todo obedeciendo motivaciones políticas o a presiones externas, no tomando en cuenta, sí estas son aplicables a nuestra realidad política, jurídica y cultural, concluimos en esto porque en el Capítulo III, de nuestra interpretado los artículos concernientes al Libro III, Titulo II del Código de Familia, y se ha comprobado que en el existen vacíos legales que traerá consigo problemas de aplicabilidad de la autoridad parental, por no haber analizado nuestro legislador un profundo estudio de la situación familiar, de la infraestructura familiar, los problemas sociales y los niveles de pobreza. Así como el alto índice de analfabetismo que se presenta dentro del núcleo familiar, agregado a esto un alto grado de desconocimiento de la nueva ley.

Así mismo en el transcurso de la investigación a través de la metodología utilizada, y no obstante la limitación que enfrentamos al no poder revisar Diarios Oficiales del principio de Siglo, por no existir instituciones en los que los pudieran conservar, logramos comprobar las hipótesis que nos planteamos por medio de un muestreo de sesenta encuestas los días veintiocho, veintinueve y treinta de Agosto del corriente año en la colonia Lamatepec número uno de la ciudad de Santa Ana, y quince entrevistas a profesionales del Derecho, los días tres, cuatro y cinco de Septiembre del corriente año, realizadas en base a los indicadores e índices de la operacionalización de las hipótesis que consta en el Díselo de Investigación.

RECOMENDACIONES

Por lo que estando las hipótesis planteadas debidamente comprobadas en el transcurso de la investigación por medio del trabajo bibliográfico y de campo realizado, proponemos las siguientes recomendaciones:

El Gobierno debe implementar una mayor publicidad, de las leyes especialmente a la que nos interesa en estos momentos que es el Código de Familia.

Realizar el Gobierno estudios de campo que determinen la verdadera situación familiar del país, por ser la familia la base fundamental de la sociedad, tal como lo regula la Constitución Política en su artículo 32.

El Estado debe mantener dentro de su política de Gobierno, programas de Asistencia Técnica, como educativos y crear empleos lo suficientemente remunerados para mantener la estabilidad familiar, todo esto en beneficio de un buen ejercicio de la autoridad parental.

Recomendamos a la Asamblea Legislativa se reforme y modifique el texto de los artículos en los cuales nosotros proporcionamos en el Capítulo II de nuestra investigación, dichas reformas y modificaciones que contienen las disposiciones correspondientes a la autoridad parental donde radicaran los problemas de aplicabilidad, así mismo consideramos conveniente que se nos tome en cuenta el estudio de campo realizado, en donde de una u otra forma comprobamos la verdadera infraestructura familiar, el problema que se dará al exigir el ejercicio conjunto de la autoridad parental a ambos padres, cuando en la mayoría de los casos no convivan en la misma casa.

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Documento de Motivos.
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REVISTA:

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