CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
BIBLIOTECA JUDICIAL "DR. RICARDO GALLARDO"


BIBLIOGRAFÍA DE TESIS

CLASIFICACION T
346.5
A764s
AÑO 1979.
INVENTARIO 4696 PAGINA(S) 99 h.
EJEMPLAR CM 27 cm.
AUTPPAL Arias Bojorquez, Jaime Antonio CARRERA Optar al grado de Dr. en Jurisprudencia y Ciencias Sociales,
AUTOR(ES) Jaime Antonio Arias Bojorquez TITULO La sociedad como contrato y como persona jurídica
PAIS San Salvador, El Salv. UNIVERSIDAD Universidad de El Salvador.
FECHA 10/03/1998
DESCRIPTORES
1. ACTOS JURIDICOS I. Título
MATERIA ACTOS JURIDICOS
TÍTULO La sociedad como contrato y como...
TOPOGRÁFICA Arias Borjorquez, Jaime Antonio
CONTENIDO Elementos esenciales y teoría del acto jurídico, Acto constitutivo de sociedad, Naturaleza jurídica, Elementos y efectos, Sociedad como persona jurídica, Dogmática, Consecuencias.


Texto
UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

LA SOCIEDAD COMO CONTRATO Y
COMO PERSONA JURIDICA

TESIS
PRESENTADA POR
JAIME ANTONIO ARIAS BOJORQUEZ

PARA OPTAR AL TITULO DE
DOCTOR E JURISPRUDENCIA Y CIENCAIS SOCIALES

Agosto de 1979
San Salvador, El Salvador, Centro América

________________


UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
RECTOR:
Lic. Luis Argueta Antillón
SECRETARIO GENERAL:
Lic. Oscar Armando Acevedo Velásquez

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
DECANO:
Dr. Mauricio Roberto Calderón
SECRETARIO:
Dr. Angel Armando Calderón

ASESOR DE TESIS
Dr. Jacinto Humberto Coto Alfaro

TRIBUNAL QUE CALIFICÓ LA TESIS
PRESIDENTE: Dr. Román Zúñiga Velis
1er. Vocal: Dr. Mauro Bernal Silva
2do. Vocal: Dr. Carlos Amílcar Amaya.
_____________________________


JURADOS EXAMINADORES

EXAMEN GENERAL PRIVADO SOBRE
“MATERIAS CIVILES, PENALES Y MERCANTILES”
Presidente: Dr. Luis Reyes Santos
1er. Vocal: Dr. Roberto Oliva
2do. Vocal: Dr. Juan Portillo Hidalgo
EXAMEN GENERAL PRIVADO SOBRE
“MATERIAS PROCESALES Y LEYES ADMINISTRATIVAS”
Presidente: Dr. Carlos Rodolfo Meyes
1er. Vocal: Dr. Rodolfo Antonio Gómez
2do. Vocal: Dr. Angel Armando Calderón
EXAMEN GENERAL PRIVADO SOBRE
“CIENCIAS SOCIALES, CONSTITUCION Y LEGISLACION LABORAL”
Presidente: Dr. Luis Alfonso Méndez
1er. Vocal: Dr. Enrique Argumedo
2do. Vocal: Dr. José Felipe López Cuellar
_____________________________

INDICE


PRIMERA PARTE
LA SOCIEDAD COMO CONTRARO
Capítulo Primero
TEORIA DEL ACTO JURIDICO
I. Introducción
II. Clasificación de los Actos Jurídicos
A) Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales.
B) Actos Jurídicos a Título Gratuito o a Título Oneroso
C) Actos Jurídicos entre Vivos y por Causa de Muerte
III) Elementos Esenciales del Acto Jurídico,
A) Capacidad,
B) Consentimiento
C) Objeto
D) Causa
E) Formalidades
Capítulo Segundo
NATURALEZA JURIDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD
I) Introducción
II. Teoría de al Sociedad como Acto Constitutivo
III) Teoría de la Sociedad como Acto Complejo
IV) Teoría de la Sociedad como Contrato de Organización
Capítulo Tercero
ELEMENTOS DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD
I) Introducción
II) Consentimiento
III) Objeto
IV) Causa
V) Forma
A) Requisitos Personales Relativos a la Sociedad
B) Requisitos Personales Relativos a los Socios
C) Requisitos Personales Relativos a Ciertos Órganos Sociales
D) Requisitos Reales
E) Requisitos Funcionales
Capítulo Cuarto
EFECTOS DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD
I) Efectos Internos
A) Valor Normativo
B) El Contrato y Los Socios,
a) El Status de Socios
b) Clasificación de los Derechos de los Socios
1) Por Razón de su Origen
2) Por Razón de su Contenido
3) Por su Titularidad
C) Modificación de los Estatutos
D) Lineamientos Generales de los Principales Derechos de los Socios
a) Participación de los Beneficios
b) Cuota de Liquidación
c) Transmisión de la Calidad de Socios
d) Documentación de la Calidad de Socios
e) Aportación Limitada
1) Aportación
2) Aportación y Responsabilidad
3) Origen de la Obligación de la Aportación de la Responsabilidad
f) Derecho de Administración
g) Derecho de Vigilancia
E) Obligación de los Socios
II) Efectos Externos
A) Representación
B) Responsabilidad
C) Personalidad Jurídica
Capítulo Quinto
I) Conclusiones
SEGUNDA PARTE
LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURIDICA
Capítulo Primero
LA PERSONA JURIDICA
I) Introducción
A) Historia
II) Concepto
III) Clasificación de las Personas Jurídicas
A) Iniciativa para la Creación del Ente
B) Potestad Pública
C) La Naturaleza Fin
D) Fuente de los Recursos
IV) Nacimiento y Extinción de las Personas Jurídicas
Capítulo segundo
LA DOGMATICA DE LA PERSONA JURIDICA
Introducción
I) Teoría de la Ficción
II) Teoría del Patrimonio Fin
III) Teoría de la Personalidad Real de la Asociación
Capítulo Tercero
CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA
I) Introducción
A) La Persona como Sujeto de Derecho
1ª) LA Sociedad tiene su nombre o razón social
2ª) Tiene Domicilio y Nacionalidad
3ª) Goza de Capacidad Jurídica
4ª) Ostenta derechos, contrae obligaciones y Responsabilidades
B) La Persona Posee Patrimonio Propio y Separado
Capítulo Cuarto
I) Conclusiones
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CAPITULO I
TEORIA DEL ACTO JURIDICO


He considerado de gran importancia, antes de adentrarme en el tema, que el estudio, aunque breve y elemental, del Acto Jurídico, es de valiosa ayuda para el estudiante, ya que así encontrará un ordenamiento sistemático por el cual conducirse sin ninguna dificultad en el logro de estas investigaciones.

El estudio del acto jurídico no es cosa nueva, ha sido estudiado desde la antigüedad, y, puede decirse, que existe desde que el derecho mismo existe. Actualmente es objeto de estudio de diversas teorías: clásicas, modernas y con gran seguridad el día de mañana, serán nuevas teorías las que vengan a derogar a las actuales, pero, siguiendo el consejo de los Maestros Alessandri y Somarriva,(1) para el presente análisis expondrá los lineamientos de la teoría clásica, ya que si bien es cierto, ha sido objeto de algunas críticas; las modernas adolecen de defectos, inclinándome entonces a exponer lo tradicional.

Los efectos que en el mundo se producen, dependen ya sea de un fenómeno de la naturaleza, o bien de alguna acción u omisión (voluntad) del hombre, pudiendo estos efectos producir o no consecuencias jurídicas; en el primer caso recibe el nombre de hechos jurídicos, y en el segundo, hechos naturales.

Hecho Jurídico, es todo acontecimiento natural o realizado por la actividad del hombre, que produce efectos de derecho.

(1) Curso de Derecho Civil. Alessandri y Somarriva. Parte General. Pág. 305.

Hecho material o simple, es aquel acontecimiento del hombre o de la naturaleza, que no produce efectos de derecho.

Estos hechos jurídicos no se producen solamente por manifestación de voluntad encaminada a producir efectos jurídicos, sino que también surgen a la vida del derecho por un fenómeno de la naturaleza, por lo que, de acuerdo con la concepción clásica, estos hechos se agrupan en tres clases:

a) Hechos Jurídicos propiamente tales, que son los fenómenos de la naturaleza, que producen consecuencias de derecho, ejemplo. La muerte (Fin de la personalidad, conlleva a la transmisión de bienes); el nacimiento (Inicio de la personalidad); el transcurso del tiempo (extingue o adquiere derechos por obra de la prescripción extintiva o adquisitiva);etc.

b) Los Hechos Jurídicos Voluntarias, realizados por el hombre, con el ánimo de producir consecuencias jurídicas, estos son los actos jurídicos, Ejemplos: los contratos, el testamento. Etc.

c) Los Hechos Jurídicos Voluntarios, pero realizados sin la intención de producir efectos jurídicos. Ejemplo: Los delitos y los cuasidelitos; el homicida mata voluntariamente, pero no o hace con la intención de producir un efecto jurídico.

Ahora bien, de los hechos jurídicos voluntarios, surgen los actos jurídicos, y por tales entendemos la manifestación de voluntar encaminada a producir efectos de derecho, los cuales pueden referirse a crear, modificar, o extinguir un derecho. Tienen como características principales: la de diferenciarse con los hechos jurídicos propiamente tales, que son obra de la naturaleza, y aquella intención de producir efectos de Derecho.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS

Al respecto, por ser la doctrina muy abundante y ofrecernos un panorama completo, me veo, por motivo de método, obligado a analizar con mayor dedicación la clasificación que se hace atendiendo el número de partes que resultan obligadas, que por motivo de nuestro tema es de mayor internes, enumerando y estudiante muy someramente las demás.

Atendiendo a los diversos puntos de vista, es posible hacer varias clasificaciones de los actos jurídicos: actos unilaterales y bilaterales; actos gratuitos y onerosos; actos de última voluntad y actos entre vivos.

La manifestación de voluntad encaminada a producir un efecto de derecho, puede ser recíproca; es decir, emanar de diversas partes que intervienen en la formación del acto jurídico, o ser simplemente unilateral, o sea, que la obligación surge exclusivamente de la declaración de voluntad de la parte que se obliga. De manera que en este sentido, el acto jurídico puede ser de dos categorías: actos unilaterales y actos multilaterales o plurilaterales.

ACTOS JURIDICOS UNILATERALES

El acto unilateral, carece del intercambio de voluntades; hasta la simple expresión de su querer, para que el deudor lo sea, sin que en el acto concurra otra voluntad distinta de la suya. En cambio, en el acto bilateral, o plurilateral, como lo llama Pérez Vives(2) debe de hacerse presente por lo menos, una voluntad que no sea la del deudor; a estos actos jurídicos se les denomina también convenciones.

(2) Teoría general de las Obligaciones. Volumen I, Alvaro Pérez Vives.

Entre los actos jurídicos unilaterales, que son los otorgados por una o más personas, pero que integran una sola parte, la doctrina moderna los divide en actos colectivos y actos complejos.

El Actos Colectivo, es aquel que está constituido por dos o más declaraciones de voluntad, que tienen un mismo contenido y buscan un mismo fin, pero sin fundirse se suman y constituyen la expresión de la voluntad colectiva, siendo esta manifestación conformada por la suma de todas las declaraciones, una sola; pero en su interior, cada manifestación de voluntad permanece distinta y tutela el interés particular de la persona que lo emite. Una forma que viene a constituir un ejemplo del mismo, es el que se conoce con el nombre de acto colegial, que se constituye por las diversas declaraciones de voluntades dirigidas a formar la de un sujeto diverso, cual sería la persona jurídica.

El acto complejo, es el que se constituye por dos o más declaraciones de voluntad que tienen un mismo contenido y buscan un mismo fin, pero se unen y funden en una sola manifestación para formar la expresión de una voluntad única y unitaria. Aquí, sucede al contrario de lo expuesto en el acto colectivo, las declaraciones de voluntad se funden, y en la compenetración recíproca, pierde su individualidad, dando origen a una unidad distinta y unitaria. Ejemplo: la declaración concorde de varios comuneros de enajenar la cosa común.

Podríamos caer en el problema de confusión por la similitud existente entre los actos complejos y colectivos con el contrato, pero se diferencias básicamente por el modo y la eficacia de esta unión: en el contrato existen dos sujetos que se contraponen entre sí; en el acto complejo y colectivo, hay varios sujetos que obran por la misma parte: en aquél existe la manifestación de varias voluntades que se entrecruzan; en éstos existe la manifestación de varias voluntades que son paralelas.

El contrato produce un vínculo entre las voluntades de los contratantes, sin producir su unificación; los actos complejos y colectivos, por el contrario, implican unión de diversas voluntades de contenido igual y constituyen el medio para la formación de una voluntad colectiva.

Decía, que los actos jurídicos multilaterales toman el nombre genérico de convenciones. Por convención entendemos aquel acuerdo de voluntades que tienen por objeto crea, modificar o extinguir una obligación y cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear obligaciones, es cuando toma el nombre específico de contrato. Deducimos entonces, que la convención es el género, y el contrato, la especie; de ahí que todo contrato sea una convención, pero no toda convención un contrato; sólo lo será cuando tenga por objeto crear derechos.

Esto nos hace desvirtuar con exactitud el equívoco en que se ha incurrido en confundir las expresiones “convención” y “contrato”, haciéndolas sinónimas. Debido a que los actos jurídico bilaterales se ha dado en llamarlos como convenciones, la expresión “actos jurídico” se reserva para designar a los actos jurídicos unilaterales, tomando entonces esta expresión, dos acepciones: una genérica, que es aplicable a cualquier tipo de actos jurídicos, y una específica o restringida, que es la que se emplea para designar únicamente a los actos jurídicos unilaterales; en este último sentido es que acto jurídico se contrapone a convención.

Además de la clasificación anteriormente comentada, encontramos que desde el punto de vista de la unidad o reciprocidad, los Actos Jurídicos se dividen en: A título gratuito o a título oneroso. En los primeros, una de las partes procura a la otra una ventaja sin recibir de ella ninguna equivalente. Ejemplo. La donación. En los segundos, cada parte recibe una ventaja a cambio de la que procura a la otra parte. Ejemplo: la compra-venta, el arrendamiento.

El acto a título oneroso implica enriquecimiento y empobrecimiento recíproco; el acto a título gratuito produce enriquecimiento para una de las partes y empobrecimiento para la otra.

Por último, podemos clasificar los actos jurídicos en: actos entre vivos y actos por causa de muerte. “Actos Mortis Causa”, son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan efectos; actos entre vivos son todos los demás, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues en esta hipótesis la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mimo. Ejemplo de Acto Mortis Causa: el testamento.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURIDICO
De acuerdo a lo manifestado por el maestro Alvaro Pérez Vives(3), los elementos esenciales del acto jurídico son: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita. En nuestra legislación estos elementos se encuentran consignados no sólo en el Art. 1316 C., que trata de los elementos esenciales del contrato, sino a través de todo nuestro estatuto positivo que ha hecho de éstas innumerables aplicaciones.

(3) Obra citada. Pág.

CAPACIDAD
Para que el acto jurídico sea válido, no basta que haya sido “querido”; es necesario que se ejecute no sólo por persona dotada de voluntad, sino que es menester que éste tenga la capacidad requerida para realizar el acto de que se trata.

Alessancri y Somarriva, en su curso de Derecho Civil(4), nos dicen que la capacidad se define como “la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos”. De éstos deducimos que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o adquisitiva y de ejercicio o poder.

Gozar de un derecho es estar investido de él, ser su titular. Ejercer un derecho es ponerlo en práctica, realizar los actos jurídicos a que da opción.

Las personas que no pueden gozar de un derecho, son las llamadas incapaces de goce; las que no pueden ejercerlo, incapaces de ejercicio.

La capacidad de goce, es aquella aptitud legal para adquirir derechos; pero esta capacidad no conlleva la de ejercerlos, ya que hay personas que poseen el goce de derechos civiles, y no tienen su ejercicio; ejemplo: son los que, propiamente hablando, se llaman incapaces.

(4) Curso de Derecho Civil. Primera Parte. Editorial Nacimiento. Santiago de Chile. 1971. Pág. 380.

La capacidad de ejercicio, es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí misma los derechos que le competen, y sin el ministerio o la autorización de otra. Cuando en Derecho hablamos de incapacidad, debemos entender la incapacidad de ejercicio, ya que incapacidad de goce general, no existe.

Todo individuo, por el sólo hecho de ser persona, tiene la capacidad de goce, o sea, la aptitud para adquirir derechos; pero para poder ejercitarlos es necesario que tenga discernimiento, facultad para comprender el alcance de sus actos y que no esté declarado incapaz por la ley. La incapacidad sólo existe cuando así lo declara la ley; de ahí que ésta sea la excepción, y la regla, la capacidad. Art. 1317 C.

Ahora bien, dentro de la incapacidad hay que distinguir dos clases: la absoluta y la relativa. La primera impide ejecutar acto jurídico alguno, el incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ninguna circunstancia, y taxativamente nuestra les las enumera en su Art. 1318 C. La relativa, permite la celebración de actos jurídicos, bajo determinados aspectos y en ciertas circunstancias. Ejemplo. Los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad.

CONSENTIMIENTO
El consentimiento es la expresión de la voluntad de las personas, es esencial para el acto jurídico, aún para aquellos que requieren una solemnidad para perfeccionarse. De esto afirmamos que no es posible la formación de un acto jurídico, sin el consentimiento válidamente manifestado.

El estudio de la manera como se forma el consentimiento y se verifica el intercambio de voluntades en los actos jurídicos, constituye uno de los capítulos más interesantes del tema que analizamos.

La voluntad, que es la esencia de todo acto jurídico, debe ser manifestada, esto es, revelada por signos exteriores, para que llegue a ser conocida. De esto deducimos que la simple intención no produce efectos jurídicos si no llega a exteriorizarse

Esta intención para que produzca efectos jurídicos, debe de exteriorizarse, debe declararse, o sea que no debe de quedarse en el intelecto y perseguir con su exteriorización un resultado práctico, al cual la ley haya dado consecuencias jurídicas.

Con respecto a la forma de cómo puede manifestarse la voluntad, el profesor Alvaro Pérez Vives, nos trae un ejemplo muy aclarativo al decir: “la voluntad puede manifestarse de modo expreso o tácito. Una persona puede decir al conductor de un taxi: “Lléveme a tal parte; o subir simplemente a un bus de servicio público cuya ruta es conocida. En el primer caso, habrá expresado su intención de celebrar un contrato de transporte; en el segundo, habrá hecho una manifestación tácita de voluntad de celebrar dicho contrato”.(5)

(5) Obra citada. Pág.

Esta manifestación de voluntad expresa o tácita, debe ser puesta en conocimiento de la persona a quien se dirige: el destinatario.

Las formas de que puede valerse el oferente para noticiar el destinatario de su voluntad, son múltiples: verbalmente, por signos, por escrito, por medio de un anuncio, y, dentro de cada una de esas posibilidades, enumeramos otras: por teléfono, por telégrafo, o por radiofonía. Art. 968 Com., por carta, 966 Com., por persona, Art. 970 Com., etc. A su vez, el destinatario debe responder y esa respuesta llegar como la oferta al conocimiento de la persona a quién se envió, en este caso, al oferente.

El oferente y destinatario pueden estar presentes o ausentes el uno del otro, al realizarse el intercambio de voluntades. Se dice que las partes están presentes, cuando se hagan físicamente una frente a la otra; o cuando, la persona física de una de ellas, o de ambas, se han suplido por el medio apto en derecho, que es la representación.

Cuando las partes están presentes, la manifestación de voluntad y su aceptación inmediata, generan un intercambio de consentimientos que da origen al acto jurídico. En cambio, cuando las partes están ausentes, el negocio jurídico queda perfeccionado “en el acto de expedida la respuesta, pura y simplemente aprobatoria de la propuesta”, como nos dice el maestro Pérez Vives(6), o “desde que el proponente recibe la respuesta en que se acepte lo que haya ofrecido”, como lo afirma nuestro Código de Comercio en el Art. 966.

Debemos de tener presente, que nuestro derecho positivo le otorga a silencio valores innegables, y lo hace en aquellos casos en que dispone que “a falta de estipulación”, deberá aplicarse determinada regla.

(6) Obra citada pág.

OBJETO
El acto jurídico, para ser válido, no solo exige que el objeto sea posible, cierto, determinado y comerciable, sino también, que sea lícito.

Antes de puntualizar el concepto de estudio, considero preciso recordar que no hablamos del “objeto de las obligaciones encaminadas a determinado fin; más toda obligación debe tener, a su turno, un objeto, que no es otra cosa que aquello a lo cual el deudor está obligado; en una palabra, lo que dicho deudo debe, que puede ser una prestación (dar, hacer), o en una abstención (no hacer). Al respecto, el maestro Pérez Vives(7) nos ilustra con el siguiente ejemplo. El Estado Z, celebra con al Compañía Y, un contrato en virtud del cual ésta se obliga a refinar determinado número de barriles de petróleo y aquél a comprárselos al precio X. EL objeto de las obligaciones de la Compañía está constituido por la prestación a la cual se ha comprometido: refinar determinado número de barriles de petróleo crudo y venderlos al Estado al precio prefijado: El objeto de las obligaciones estatales consiste en la prestación por éste prometida: pagar determinado precio en dinero. Pero en su conjunto, el contrato tiene un objeto, distinto de los anteriores, que puede ser, por ejemplo: la dotación al país de gasolina y otros derivados del petróleo, a un precio económico y en cantidad suficiente.

(7) Obra citada. Pág. 253.

Bien, después de aclarados los conceptos, hemos dicho que el objeto de una obligación debe llenar los siguientes requisitos: 1º) Existir por lo menos eventualmente; 2º) estar en el comercio; 3º) ser determinado o determinable; 4º) ser lícito; 5º) ser física, moral y jurídicamente posible; y 6º) tener algún interés para el acreedor.

El objeto de la obligación debe existir, por lo menos eventualmente, al momento de emitirse la declaración de voluntad. Esto significa que la casa que el deudor ha de dar en pago, debe existir en tal momento, y, en caso de no haber llegado a ser aún, debe expresarse que llegue a existir. En este caso el objeto toma la denominación de cosa futura. Igualmente, cuando el objeto es una abstención, al hecho no debe haberse producido o cumplido.

El objeto de una obligación debe ser determinada o determinable. La indeterminación del objeto impide el nacimiento del acto jurídico, puesto que no sería posible saber con certeza sobre qué recaería la manifestación de voluntad. El objeto puede hallarse determinado, específico o genéricamente, o sea, que se tiene que determinar al individuo o, por lo menos, la naturaleza y la cantidad del objeto. Si X se obliga a entregar un animal, debe determinarse su naturaleza, puesto que si no se determina puede entregar una mosca o una serpiente. Asimismo debe de estar determinada su cantidad.

El objeto de la obligación debe ser comerciable. La regla general es que todos los bienes son comerciables. La incomerciabilidad es pues, la excepción.

El objeto de la obligación debe ser lícito, por lo que los actos jurídicos que versen sobre prestaciones cuyo objeto sea inmoral o ilícito, caen bajo la sanción de nulidad absoluta. Don Alvaro Pérez Vives(8) no comenta los casos cuando un objeto es ilícito y expone: “a) cuando contraviene el derecho público de la nación; b) cuando choca con el mandato imperativo de la ley: c) cuando es inmoral o contrario a las buenas costumbres”.

El objeto debe ser posible física, moral y jurídicamente. La posibilidad moral se estudió al tratar sobre la licitud del objeto. El objeto principalmente cuando la prestación consiste en un hecho, debe hallarse al alcance de las posibilidades humanas. De ahí que los casos imaginarios y los hechos físicamente imposibles, no pueden ser el objeto de una obligación. Pero tampoco lo pueden ser aquellos hechos que pugnan con el fundamento jurídico de una sociedad determinada.

CAUSA
Don Manuel Somarriva, en su libro Curso de Derecho Civil(9), nos dice que la causa del acto jurídico puede ser eficiente, final y de los motivos; entre los tratadistas que estudian la materia no han logrado ponerse de acuerdo sobre cual especie de causa hay que poner toda nuestra atención, a fin de considerarla como elemento esencial del acto jurídico. Nuestra legislación parece inclinarse sobre la causa final, pero no faltan autores que sostienen que se trata de la causa de los motivos.

(8) Obra Citada, pág. 255.
(9) Obra citada, parte general. Pág.

Se entiende por causa eficiente, el antecedente generador del efecto, la fuente jurídica de la obligación. Por causa final, el fin directo e inmediato que la parte se propone alcanzar y en virtud del cual celebra el acto o se obliga. Y por Causa de los Motivos, la razón o motivo mediata-personal que mueve a las partes a obligarse o a hacer su declaración de voluntad. De los conceptos anteriormente apuntados, puede verse a cual especia ha quedito referirse el legislador, cuando en el Art. 1338 C., nos dice: “se entiende por causa, el motivo inmediato que induce a contraer la obligación…..”

La causa como elemento del acto jurídico, durante mucho tiempo ha sido objeto de gran discusión, sin alcanzar a la fecha una solución científica satisfactoria, se preguntan los tratadistas qué se entiende en el campo del Derecho, por causa final y también si es un elemento del acto jurídico o de la obligación.

Dentro de la corriente que estima que la causa es elemento del acto jurídico, se encuentran dos concepciones: una objetiva y otra, subjetiva.

De acuerdo con la concepción objetiva, la causa no es un acto subjetivo que se encuentra en la mente de las partes que intervienen en la constitución del mismo, es objetivo un elemento que le pertenece al acto, definiéndose así. El fin típico inminente del acto. Dentro de esta concepción, la causa se diferencia inconfundiblemente de los motivos, que son representaciones psíquicas, subjetivas, variables en cada caso frente a un mismo tipo de acto. Los motivos son las razones o consideraciones individuales que influyen en las personas para determinarlas a perseguir el fin práctico inherente al tipo de acto que ejecutan. Si se toma como ejemplo la compra-venta, para diferenciar la causa de los motivos, se verá que la primera es siempre el cambio de dinero por una cosa determinada, los motivos, por el contrario, varían según las circunstancias del caso: en alguna compra-venta, el vendedor se verá forzado a realizarla para poder cumplir con alguna obligación, y por su lado el comprador la querrá, o bien para revenderla para un fin lucrativo, o para conservarla por haber pertenecido a un deudor querido.

La causa, en el sentido subjetivo, es la representación psíquica del fin práctico e inmediato que se quiera lograr con el acto y que induce a realizar éste. Se trata pues, de un motivo inmediato al acto, determinante del mismo y abstracto. Inmediato, en cuanto en la serie de motivos que pueden existir para la celebración del acto jurídico, resulta en el tiempo el más próximo a éste. Ejemplo: Si deseo regalar un anillo de brillantes y éste no lo tengo, primero tengo que comprarlo, por lo que el motivo más cercano que surge es el de adquirirlo, pues el motivo inmediato que induce a comprarlo, es el deseo de regalarlo a un ser querido.

La causa es determinante en la celebración del acto, porque es el que decide a la voluntad de realizarlo, los otros motivos, aunque conllevan el acto, no son decisivos para la celebración de éste; si para regalar el anillo del ejemplo, no necesito adquirirlo mediante la operación de la compra-venta, nada me empujará a regalarlo, pero si ocurre lo contrario, seré inducido a celebrar este contrato por la idea de adquirir la cosa a cambio del precio.

El motivo de regalar es el determinante, con respecto a la compra-venta es accesorio, pues si pudiera o lo tuviera, no necesitaría celebrar dicho contrato.

Por último, la causa es siempre un motivo constante. Ejemplo: la causa de la compra-venta será igual en la compra-venta entre José y María, entre Ana y Rolando, o entre Ana y José y será igual también aunque en un caso la cosa comprada se quiera para regalarla, en otro, pera usarla y en otro, para revenderla y lucrarse con al transacción.

Ha quedado de esta manera y en lo posible, expuestas las corrientes que estiman que la causa es elemento del Acto Jurídico; pero de acuerdo al otro punto de vista, la causa no es elemento del acto o contrato, sino de la obligación que de él deriva, y se entiende por causa el fin inmediato que se propone alcanzar la persona al obligarse, el fin inmediato y determinante en vista del cual el deudor se obliga respecto del acreedor.

La distinción entre causa y motivos propiamente tales, se plantea en términos parecidos a la concepción subjetiva de la causa del acto. Mientras la causa es el fin inmediato que los autores de un acto requieren lograr al obligarse y constituye en la serie de móviles, aquél que ha precedido exactamente el acto de volición, los motivos por el contrario, son móviles anteriores que implican la causa de la obligación. En un contrato de compra-venta, el vendedor se obliga a transferir la casa de su propiedad porque desea obtener el precio que se obliga a pagarle el comprador; pero puede desear el precio por diversas razones: para pagar una deuda en que el ejecutor ejerce la obligación, para ahorrar el dinero, o para disfrutarlo en un viaje (motivos).

La doctrina clásica de la causa de la obligación limita la exigencia a las obligaciones contractuales, o sea, a las que emanan de un contrato.

Puntualizar que, al revés de los motivos, la causa no varía de individuo a individuo, sino de tipo a tipo de contrato en que ella se “objetiviza” o proyecta al exterior desde el fuero interno de las partes. Por tanto, para conocer la causa de las diversas clases de obligaciones, hay que distinguir entre los varios tipos de contratos que de ellos nacen.

Estos últimos sostienen que la causa es elemento del acto o contrato y que para otros, es de la obligación.

Estos últimos sostienen que la causa debe atribuirse a la obligación, porque si por causa se entiende el fin que persigue, éste no puede ser sino el que cada una de las partes trata de lograr a través de su obligación.

Los partidarios de la causa como elemento del acto, alegan que “solo una visión atomista, que despedaza la unidad del negocio y enfoca éste desde el punto de vista unilateral de cada una de las partes puede llegar a encontrar la causa en la contraprestación, por ejemplo: la causa de la obligación para el vendedor en el precio o en la correlativa obligación de pagar el precio, y viceversa, para el comprador en la casa o en la correlativa obligación de prestar la casa. En este modo de ver –agrega- hay el absurdo lógico que constituye concebir aquello que es un simple elemento de un todo como la razón justificadora de otro elemento del mismo todo. En lugar de reconocer la recíproca interdependencia y la común subordinación de uno y otro elemento a la unidad funcional del otro de que forma parte, unidad que es la única que puede constituir la razón justificadora que se trata de encontrar”(10).

Por último hay que recalcar que la obligación, en cuento es consecuencia del acto, tiene por sí siempre una causa que la justifica; el acto, por el contrario, puede no tenerla en un caso dado, y no teniéndolo, es nulo y, por ende, la obligación precisamente, no nace.

Por último, con el fin de completar este estudio de la causa como elemento del acto jurídico, veremos que ésta, para ser válida, necesita ser real y lícita.

Es real cuando efectivamente existe, y en el caso de no existir en ninguna forma, se dice que hay ausencia o falta de causa; esto sucede cuando en la compra-venta no se pacta precio alguno, también cuando en el mutuo no se le ha entregado cosa alguna por el acreedor.

Cuando la causa sólo existe en la mente de los sujetos y no corresponde a la unidad objetiva, se dice que es falsa y errónea, ejemplo: el heredero que paga un legado sin saber que éste fue revocado en un testamente posterior.

LAS FORMALIDADES
Este elemento de las solemnidades gira alrededor de lo que en doctrina se ha denominado FORMULISMO, vocablo que indica el respeto que guarda el legislador a las viejas fórmulas que nos legaron los romanos.

Hoy en día, a medida que las relaciones comerciales han tenido más ingerencia en el campo del Derecho Civil, se han ido agilizando, ya que estas prácticas precisan de menos formulismos para la rapidez en que desarrollan, y de aplicarse las fórmulas estrictas del civil, se entorpecería el comercio, causando perjuicio a los comerciantes y a los consumidores; otra causa que también ha contribuido a la agilización de las solemnidades de los actos jurídicos, ha sido la difusión de la cultura, lo cual se ha referido en una mayor capacitación de los individuos.

(10) Emilio Betti. “Teoría General del Negocio Jurídico”. Traducción Castellana Madrid. Pág. 141.

Actualmente existen algunos actos que requieren solemnidades más rígidas, pero éstos se justifican en cuanto se pone en juego la garantía y certidumbre en el comercio jurídico. Dentro de nuestro ordenamiento lega, y en lo que podría referirse a materia civil, encontramos varias instituciones que conservan ese sabor solemne y que se justifican por sí solas, como por ejemplo. Los actos que tienen relación con el Derecho de Familia, son por regla general solemnes; en cambio, los actos puramente patrimoniales se caracterizan por ser eminentemente consensuales, con ciertas excepciones, entre las que se pueden citar: la compra-venta de inmuebles que valgan más de cierto valor, Art. 1605 C.; el contrato hipotecario debe constar en escritura pública. Art. 2159 C.

Qué entendemos propiamente por solemnidad?; según Alessandri y Somarriva(11) son aquellos requisitos externos con que algunos actos, según la ley, deben celebrarse. No todos los actos jurídicos precisan de solemnidades, así, los actos consensuales no las requiere, aunque las partes pueden portar voluntariamente ciertas solemnidades; los actos que precisan de solemnidades para tener eficacia, se denominan actos solemnes o formales.

(11) Obra Citada. Pág. 449.

Las solemnidades pueden ser de tres clases:
a) Solemnidades propiamente tales, que son indispensables para la validez o para la existencia misma del acto, y la omisión de cualquiera de éstos pueden afectar al acto, sancionándolo, o bien con la inexistencia o bien con la nulidad, ya sea absoluta o relativa.

b) Solemnidades habilitantes, que son requisitos que se emplean para complementar la voluntad vertida por un incapaz, o para protegerlo se exigen en consideración a la persona y no en consideración al acto en sí: la ausencia de esta clase de solemnidades acarrea la nulidad relativa del acto, Art. 1552 C.

c) Solemnidades ad-probationem, son requisitos exigidos por la ley, sin los cuales el acto carece de nota prueba; así, para el caso tenemos algunos ejemplos en los que la prueba instrumental no puede suplirse por la prueba testimonial; su omisión puede sancionarse con la nulidad absoluta. Arts. 1579, 1580, 1581 C.

CAPITULO II

NATURALEZA JURIDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD: TEORIA DEL ACTO CONSTITUTIVO, TEORIA DEL ACTO COMPLEJO Y TEORIA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD COMO CONTRATO DE ORGANIZACIÓN


Considero el tratado de este Capítulo, el de mayor agudeza reflexiva, a lo largo de la primera parte de esta tesis, ya que, de la comprensión de la naturaleza jurídica del acto constitutivo de sociedad, dilucidaremos el problema jurídico de si la sociedad es o no un contrato.

En torno al problema se han dado varias teorías, cada cual, esperando resolver en mejor medida la debatida polémica doctrinal, pero de todas ellas, tres son las opiniones principales que existen para determinar su naturaleza jurídica.
a) La sociedad es un ACTO SOCIAL CONSTITUTIVO;
b) La sociedad es un ACTO COMPLEJO;
c) La sociedad es un CONTRATO DE ORGANIZACIÓN

Las dos primeras posiciones citadas se limitan a negar la naturaleza contractual del acto constitutivo de sociedad, ya que estiman que dicho acto no es un contrato, sino un acto colectivo o un acto complejo, del cual nos e derivan relaciones jurídicas entre quienes participan en tal acto, por cuanto sus voluntades tienden a crear un organismo nuevo, de tal suerte, que las relaciones jurídicas existen entre cada participante y el nuevo organismo que se crea.

A) La Sociedad como un Acto Social Constitutivo:
Esta doctrina sostiene que el Acto Constitutivo de Sociedad es de naturaleza esencialmente diferente al contrato, opinión sostenida por Gierke, y en general, por la escuela alemana. El fundamento de ésta descansa en una crítica sobre la fuerza creadora de la voluntad contractual, exponiendo que “La teoría del contrato ha cumplido su misión y se encuentra totalmente superada en lo que se refiere a la explicación del origen del Estado y de las Corporaciones Públicas y Privadas con personalidad jurídica. El contrato, como simple acuerdo de dos voluntades para regular situaciones jurídicas objetivas, no es capaz de crear una personalidad jurídica, un sujeto de derecho, las personas morales son realidades orgánicas que no pueden surgir de un contrato”(12)

El acto creador de una sociedad, según Gierke, no es un contrato, es un “Acto Social constitutivo unilateral” en el sentido de que la sociedad desde que se inicia hasta que se perfecciona, supone un solo acto jurídico, en la que la voluntad de los partícipes, se proyecta unilateralmente.

La importancia del contrato para implicar el surgimiento de una sociedad, se hace consistir, además, en que los contratos sólo crean relaciones jurídicas entre las partes; pero, en el llamado “contrato” de sociedad, se crea un complejo de derechos y deberes de los socios entre sí, y de éstos para con al sociedad y, sobre todo, crea la norma jurídica objetiva que constituye la ley de la corporación.

(12) Joaquín Rodríguez y Rodríguez. Tratado de las Sociedades. Tomo I. Pág. 15.

A este respecto, existen varios tratadistas que contradicen los términos de esta teoría, y entre éstos se destaca el mejicano, Rodríguez y Rodríguez, quien les hace objeciones al decir “que el efecto del acto constitutito no es la creación de una personalidad, sino también el establecimiento de una serie de derechos y obligaciones a cargo de los socios y la sociedad”(13)

En vista de la crítica anterior, el jurista alemán, Gierke, trata de resolver esta objeción alegando que la sociedad adquiría tales derechos, especialmente en el caso de fundación sucesiva por suscripción de acciones, en virtud de la mecánica de los contratos a favor de tercero; pero Rodríguez y Rodríguez (14), considera que de todos modos, siempre quedaría inexplicada la obligación de la sociedad de asumir las obligaciones establecidas previamente a su existencia y siento ajena la sociedad al acto constitutivo, se encontraría, no obstante, regida por los términos preestablecidos para la suscripción de acciones.

De lo anterior, resultó que otro autor alemán, Ruth, trató de modificar la teoría del acto social constitutivo por la del acto colectivo, insistiendo, más que en la creación de la personalidad jurídica, en el fenómeno de la unificación de una serie de manifestaciones de voluntad, cada una de las cuales no tiene por sí existencia ni valor jurídico autónomo, sin que ello implique olvido de la íntima conexión que hay entre la existencia de una voluntad única y la de una persona jurídica.

(13) Obra citada. Pág.
(14) Obra citada. Pág.

Al respecto, el tratadista mexicano, Joaquín Rodríguez y Rodríguez, dice: “Si queremos centrar debidamente las críticas que puedan hacerse a la teoría del acto social constitutivo, habremos de partir del concepto de contrato, tal como es entendido por Gierke. No puede, en efecto, aceptarse que el contrato sólo sea apto para crear relaciones jurídicas subjetivas, ya que ello implica una limitación arbitraria del concepto de contrato, porque éste, en la doctrina y en la práctica, es apto para crear todo género de relaciones. Además, puede citarse el caso de los contratos reales que producen efectos distintos de los puramente obligatorios.(15)

B) El Acto Constitutivo de Sociedad como un Acto Complejo: Posición que se originó del pensamiento jurídico del alemán Kuntze, quien sólo la aplicaba a las sociedades anónimas, pero esta corriente posteriormente fue ampliada por Rocco, quien ha constituido la teoría del negocio jurídico mercantil.

Esta doctrina sostiene que el acto constitutito de sociedad no puede clasificarse dentro de los contratos, ya que en este negocio jurídico mercantil conlleva a varias personas que se encuentran animadas de un mismo interés fundiendo por ello sus voluntades, y en consecuencia, éstos pierden su individualidad para integrar una voluntad unitaria y común a todas ellas.(16)

(15) Obras Citadas. Tomo I. Pág. 17.

Kuntze, conceptualiza el acto conjunto, como aquella actuación conjunta o simultánea de varios para la consecución de un efecto jurídico unitario en relación con terceros, para crear un negocio jurídico frente a éstos o con éstos; negocio que sólo puede llegar a existir por la cooperación de aquellos.

En otras palabras, se trata de un conjunto de declaraciones paralelas de voluntad de idéntico contenido, que busca el mismo fin, pero sin que aquellas voluntades diversas, se unifiquen jurídicamente, en una sola voluntad. Su diferencia fundamental con el contrato, -dicen estos tratadistas. Radica en que éste sólo produce efecto entre los contratantes, en tanto que en el acto complejo puede influir también en la esfera jurídica de terceros; en el contrato, las manifestaciones de voluntad son opuestas, y opuestos los intereses de las partes, en tanto en el acto complejo, las manifestaciones de voluntad son paralelas y coincidentes los intereses de los participantes.

A esta exposición, el tratadista Joaquín Rodríguez y Rodríguez(17), la critica diciendo que en la sociedad realmente no existe esa incidencia de intereses, ya que son opuestos los intereses de los socios en el momento de constituir la sociedad, puesto que cada uno pretende aportar lo menos posible y obtener en cambio el máximo de derechos; también opuestos son los intereses de los socios durante el funcionamiento de la sociedad, no sólo en lo que se refiere a la voluntad de dominio de la misma, sino a los intereses económicos en cuanto al reparto de beneficios; asimismo, opuestos son los intereses de los socios al momento de la liquidación de la sociedad. Concluye diciendo el tratadista mexicano, que no hay en la sociedad coincidencia de intereses; hay, sí, una comunidad de fin, pero esa comunidad de fin sólo es un medio para la satisfacción de los intereses contrapuestos de las partes.

(16) Manuel Broseta Pont. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Pág.
(17) Obra Citada. Pág.

Los partidarios de esta teoría, conscientes en que aquellos caen en un error apreciativo en cuento identificar el acto constitutivo de sociedad con el carácter riguroso de un contrato bilateral, peca así su corriente de extremista, ya que si bien es cierto, la sociedad constituyera un contrato, es de burda asociación relacionarla con un contrato bilateral sinalagmático perfecto.

Cuando estos señores parten del carácter bilateral del contrato, están tomando como tales únicamente al contrato de cambio, dentro de las cuales es imposible hermanar el contrato de sociedad.

C) Teoría del Acto Constitutivo de Sociedad como Contrato de Organización.

El máximo exponente de la presente doctrina, es el jurista italiano Ascarelli, a quien apoya el tratadista mexicano Rodríguez y Rodríguez, se consideran el acto constitutivo de sociedad como un contrato plurilateral, de tal modo que puede decirse que constituye el ejemplo característico y tradicional en cuento a la participación en el contrato de varístico y tradicional en cuanto a la participación en el contrato de varias partes y como consecuencia de dicha participación, la adquisición de derechos y obligaciones en el mismo acto.

Para Ascarelli, (18) existe una categoría de contratos que deben contraponerse a la clásica de los contratos de cambio, y ésta se caracteriza por tres notas sobresalientes:

1º) Se trata de un contrato plurilateral, en el sentido de que, siendo o pudiendo ser más de dos las partes contratantes, cada una de ellas no tiene una contraparte, sino una serie de contrapartes; en este contrato cada socio se sitúa jurídicamente no frente a otro socio, si no frente a todos y cada uno de los demás socios; en cambio, en el contrato de cambio solamente se conciben dos partes bien definidas.

2º) en el contrato de organización las prestaciones son atípicas, puesto que, a diferencia del contrato de cambio, el cual tiene un contenido determinado, la prestación de cada uno de los socios puede ser totalmente distinta entre sí y variable en su contenido tanto como lo permita la gama infinita de los bienes jurídicos. Ejemplo: un socio puede aportar capital, otro, bienes inmuebles, otro su personal actividad, etc.

3º) El contrato de cambio, cada parte está obligada a realizar su prestación, pero no tiene derecho a ello, mientras que en los contratos de organización las partes tienen derechos a realizar la propia prestación, puesto que ésta es el requisito indispensable para la realización del fin común.

(18) Cita de Joaquín Rodríguez y Rodríguez. Tratado de las Sociedades. Pág.

De todo esto, deducimos, que en el acto constitutivo de sociedad, se configuran los elementos indispensable del contrato, aunque no conforma la estructura del contrato ordinario, pero sí, como lo apunta Ascarelli, de un contrato especial plurilateral de sociedad, por la posición de los socios, la modificabilidad del contrato, la posibilidad de adhesión de nuevos socios y sustitución de los actuales; entre estos motivos, podemos admitir la necesidad de configurar, como lo dije anteriormente, un contrato de sociedad como una categoría distinta de los contratos ordinarios de cambio.

El carácter plurilateral del contrato de sociedad, como contrato de organización, abre nuevas perspectivas para la interpretación del problema doctrinario de la naturaleza jurídica del acto constitutivo de sociedad; precisamente porque el contrato de cambio es bilateral, sería inexplicable la entrada de nuevos socios en el mismo una vez perfecto aquél; por eso es que se dice que los contratos plurilaterales son contratos abiertos, ya en el sentido de que pueda admitir nuevos contratantes a través de una manifestación de voluntad, o propuesta de los contratantes originarios, ya en un sentido más restringido y propio, cuando en virtud de una declaración inicial en el contrato, los nuevos socios llegan a serlo por una adhesión directa, lo que ocurre en los casos de fundación sucesiva de una sociedad y en las adhesiones a las de Capital Variable.

Este carácter plurilateral del contrato de organización nos aclara además, otras peculiaridades suyas, como son el derecho a realizar la propia prestación, la irrelevancia del contenido de las prestaciones y la equivalencia de las mismas.

Aclaro lo anterior: este derecho a realizar la prestación, se establece puesto que la aportación no sólo se hace para la satisfacción de los intereses de los otros contratantes, sino como la consecución del fin común, el socio tiene derecho a hacer la prestación, puesto que sólo así puede cumplirse el contrato. En el contrato de cambio, la prestación es el equivalente económico de lo que se da, y el derecho a hacerla propia está en función de la validación de la prestación ajena. Con esto lo que se puede sacar en resumen es que en el contrato de organización, la prestación de los contratantes, es el medio para el cumplimiento del contrato y, en cambio, en los contratos de cambio, el contenido de una prestación es el equivalente de la contra prestación.

Por otro lado, y con respecto a la equivalencia de las prestaciones, en los contratos de cambio son valores económicos equivalente, en los contratos de organización pueden no ser así, siendo muy distintos los contenidos de las mismas.

Esto se debe a que en el contrato de cambio efectivamente la prestación de una de las partes significa un equivalente de la otra prestación; es decir, que tanto la prestación como la contraprestación en su contenido económico, son equivalentes, o tienden a serlo, lo cual no sucede en el contrato de organización, porque cada prestación no es el equivalente de la otra y puede haber en el mismo una de mayor contenido económico que otras.

Esta irrelevancia del contenido de la prestación de los socios, permite establecer algunas consecuencias importantes de contratos, ante la imposibilidad de prestar, especialmente cuando ésta se deriva de la pérdida o deterioro de la cosa, imputable al deudor, la obligación se transforma en la indemnización de los daños y perjuicios y en la rescición, a no ser que el acreedor prefiera recibir la cosa en el estado en que se encuentra, más la indemnización de daños y perjuicios. En el contrato de sociedad el incumplimiento de la aportación material imputable al socio, por imposibilidad jurídica, dará lugar a la rescición parcial del contrato, en lo que afecta al socio incumplido, además este socio queda obligado por las operaciones pendientes y al resarcimiento de daños y perjuicios.

En el contrato de organización se plantea el problema de si hay o no vínculo sinalagmático en dicho contrato, y antes considero que hay que resolver que es el vínculo sinalagmático.

Partiendo del principio de que vínculo sinalagmático no significa la existencia de una prestación y de una contraprestación, ni que ambos sean equivalentes, sino que para que exista vínculo sinalagmático se necesita que exista una dependencia de la prestación del socio con determinadas circunstancias especiales, como la existencia de beneficios en la sociedad y la participación del socio en los mismos, es aceptado por muchos tratadistas, en especial Rodríguez y Rodríguez, que en este caso sí existe la sinalagmaticidad.

Al respecto, el jurista Brunetti manifiesta “que en los contratos de organización, la ventaja que recibe cada parte de la celebración del contrato, no se persigue de la otra parte, sino que del fin común social”.(19)

La diferenciación que existe entre el contrato de cambio con el de organización, el tratadista Joaquín Rodríguez y Rodríguez,(20) nos lo aclara en el siguiente cuadro:


    CONTRATOS DE CAMBIO
    CONTRATOS DE ORGANIZACIÓN
    1) La realización de las prestaciones concluye en el contrato.
    1) La realización de las prestaciones crea la sociedad.
    2) Las prestaciones se intercambian.
    2) Las prestaciones constituyen un fondo común.
    3) Los intereses de los contratantes son opuestos y su satisfacción contradictoria.
    3) Los intereses de los contratantes son opuestos, pero su satisfacción es ordinaria.
    4) Sólo puede haber dos partes.
    4) Pueden haber varias partes, cada una opuesta a cada una de las demás.
    5) Son contratos cerrados.
    5) Son contratos abiertos.
    6) La relación sinalagmática se establece de parte a parte.
    6) La relación sinalagmática se establece entre cada parte y el nuevo sujeto jurídico.


Considero que en el caminar hasta esta parte del presente Capítulo, el estudiante ya se ha formado una idea cercana o certera de esa naturaleza jurídica, tan discutida, del acto constitutivo de sociedad; al inicio nos parece un tanto confuso cuando la escuela alemana nos plantea su teoría y contradice los fundamentos de la clásica, presentando hasta cierto punto doctrinas que debido al creciente auge de las sociedades de capital (sociedades anónimas y de responsabilidad limitada), nos presentan aspectos y singularidades que aparentemente no se podrían resolver mediante una simple aplicación de los esquemas contractuales.

(19) Obra Citada. Tomo I, Pág. 34.
(20) Obra Citada. Pág.

Dentro de las opiniones anteriormente citadas y que conciben a la sociedad como figura contractual, es la tesis sostenida por Ascarelli –quien considera que el acto constitutivo de sociedad es un contrato de organización- la que más se acerca a la realidad actual de la sociedad.

En el caminar por el desarrollo de la naturaleza del acto constitutivo de sociedad, iré demostrando como cada elemento constitutivo del contrato, va incidiendo dentro de ese esquema contractual a que configura la sociedad.

Para concluir con este estudio, expondré las consecuencias afirmativas que el tratadista Rodríguez y Rodríguez, hace de la consideración de la sociedad como contrato de organización.(21)

1) El vínculo social no se extingue por la nulidad ni anulación de una adhesión aislada, siempre que la falta de aportación de la misma, no haga posible la consecución del fin común.

2) Durante la vida de la sociedad, si una prestación se hiciere imposible, se extinguen los derechos y las obligaciones del socio que debía hacerla, quedando vigentes los vínculos existentes entre los otros socios.

(21) Obra Citada. Tomo I. Pág. 23.

3) Es inamisible la aplicación de la exceptio inadimpleti contractus (facultad de resistir el cumplimiento de retener la prestación que nos incumbe. Facultad que se considera implícita en las obligaciones bilaterales) ya que ningún socio podrá prevalerse, para no hacer su aportación, del incumplimiento de esta obligación por parte de otro socio.

CAPITULO III

ELEMENTOS DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD


Los elementos del acto constitutivo de sociedad son. Consentimiento y objeto, que son las condiciones normales de existencia y validez requeridos para tal constitución; luego, que el motivo o fin sea cierto, y que se cumplan los requisitos de forma que la ley dispone.

Estos cuatro elementos: consentimiento, objeto, causa y exigencias formales; al analizarlos por separado, veremos que únicamente pueden emitir el consentimiento para la celebración del acto, las personas; por lo que nos encontramos frente al elemento personal; el elemento real lo constituyen el sujeto y la causa del acto constitutivo; y, atendiendo a las exigencias o formalidades determinadas por la ley para la realización del acto, nos encontramos ante el elemento de forma.

Estos elementos, a su vez, se dividen en esenciales, naturales y accidentales, según sea la naturaleza del acto. Las esenciales, son determinantes para que el acto pueda existir y son exigidos por la ley por la cual, sobre los mismos, la autonomía de la voluntad no puede interferir excluyéndolas del mismo, éstos son: el consentimiento de los socios, un objeto cierto como materia del acto, la cusa de la obligación que se establezca y la presencia de una forma determinada por la ley. Los naturales son aquellos que normalmente acompañan al acto, como desprendidos de su índole particular y al ley presume su existencia, y en éstos sí puede actuar la autonomía de la voluntad, pudiendo ser excluidos por imperativo de la misma, y por último, los accidentales son los que se producen únicamente si los socios lo acuerdan.

Por su mayor importancia, ya que son determinantes para que el acto constitutivo social pueda existir, haré un breve análisis por separado de cada uno de estos elementos esenciales.

A) CONSENTIMIENTO: Es la manifestación de voluntades que supone la conformidad de cada socio para poner en común los bienes o actividades convenidas.

Para que el consentimiento pueda ser emitido y produzca sus efectos legales correspondientes, precisa de que tal declaración sea emitida por una persona capaz de hacerlo, o sea, que no esté afectada de vicios capaces de invalidarla, ya que sin la capacidad, por ser ésta un presupuesto del consentimiento, no produciría los efectos legales.

El primer lugar, recordemos que en nuestro medio, la capacidad es adquirida al cumplirse la mayoría de edad de una persona, y de acuerdo a lo reglado en el Código Civil, Artículo 26, se llega a este estado, al cumplirse los veintiún años de edad, siempre y cuando la persona que los cumplió no padezca de enfermedad mental, o siendo sordomudo no pueda darse a entender por escrito lo que les prive del discernimiento y que por lo tanto, le haga ser una persona incapaz. Ahora bien, el Código Mercantil, modifica esta regla y nos dice en su Art. 7, que son capaces para ejercer el comercio las personas menores que teniendo dieciocho años cumplidos hayan sido habilitadas de edad, o mayores de esta edad que obtengan autorización de sus representantes legales para comerciar, lo cual deberá requerir un formulismo que es el de constar en escritura pública, o mediante autorización judicial.

Presupuestando que las personas que van a emitir su consentimiento sean todas capaces de hacerlo, nos encontramos con que aún así, el consentimiento debe estar ausente de vicios, ya que es condición de validez del acto. El Código Civil se ocupa de estos vicios en los Arts. 1322 y siguientes, declarando que son vicios del consentimiento el error, la fuerza y el dolo, pero, para adecuar estas reglas al acto constitutivo de sociedad, debemos tener en cuenta que existen algunas variantes de la regla general de los contratos de cambio, la índole misma no excluye la impugnación: el socio consentimiento fue dado por error, obtenido por la fuerza o arrancando con dolo, puede pedir la anulación, Art. 26 inciso 2º. Del Código de Comercio; pero esto no conlleva a la anulación del acto constitutivo de sociedad, solamente a la separación del socio, salvo que tal separación pueda originar la disolución de la misma, como por ejemplo, cuando la participación del que se retira a su aporte, constituyan condiciones indispensables para la realización de la finalidad social, o bien, cuando la falta de consentimiento sea de la mayoría de los socios, invalidándose por esta situación el acto constitutivo social, Art. 345 Código de Comercio. La nulidad y la anulabilidad, actúan sobre la relación particular, no se comunican al entero negocio, y por consiguiente, a los otros socios sobre los que el vicio no ha actuado. Así, observa Manara(22), “si en una sociedad colectiva de la que forman parte cinco socios, uno de ellos ha sido inducido, por los engaños dolosos de otro de los socios, a formar parte de la Sociedad y a efectuar una determinada aportación, la aportación y la sociedad se mantendrán, incluso después de descubrirse los engañosos, de los que, en hipótesis, los demás socios no habrían tenido ni siquiera noticias, salvo, bien entendido, la acción que pueda corresponder al engañado contra el autor del engaño”.

(22) Citado por Joaquín Rodríguez y Rodríguez. Tratado de Sociedades Mercantiles. Tomo i, Editorial Porrúa, S.A. México 1959.

De igual firma sucede, si los promotores de una sociedad por acciones, suscriptores o no de la sociedad en constitución, obtienen mediante engaños dolosos, la suscripción de una parte de las acciones, y la sociedad es seguidamente constituida según norma legal por la Asamblea constituyente, los suscriptores engañados podrán, naturalmente, de conformidad con el derecho común, hacer valer sus razones contra los promotores autores del engaño, pero no podrán pedir la anulación del vínculo social porque, para los suscriptores no partícipes del dolo, el contrato social es intocable.

He apuntado, de acuerdo a las reglas generales, que son tres los vicios del consentimiento:
a) ERROR: Es necesario que el consentimiento sea emitido de una manera racional y consciente, que no esté afectado por ningún vicio que destruya esa cualidad y siendo que el error es un conocimiento equivocado de una cosa, constituye un vicio de la declaración de voluntad.

Doctrinariamente el error puede ser esencial o accidental, según se refiera o no a puntos o elementos constitutivos del acto constitutivo, dividiéndose el esencial en: error “in negotio”, que recae sobre la naturaleza o causa del contrato, e “in re”, que afectando el objeto del mismo, puede tener las manifestaciones de error en la sustancia. El error “in negotio” produce la inexistencia del contrato, el error “in sustancia” ocasiona la anulabilidad del mismo: el error “in persona” por regla general no producirá anulabilidad a no ser que en consideración a la persona hubiere sido la causa principal del contrato.

Nuestra legislación al respecto dice. “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especia de acto o contrato (in negocio) que se ejecuta o celebra….”; o sobre la identidad de la cosa específica de que trata”, (in corpore). El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree.

b) LA FUERZA: El prestar el consentimiento en esta forma es causa para que el mismo sea considerado ineficaz.

La violencia física –vis absoluta- y la intimidación –vis compulsiva- para que afecte la validez del acto y como consecuencia produzca la nulidad del mismo. Debe de haber existido efectivamente y demás es requisito de que quien lo causa o amenaza debe estar en una posición tal que sea capaz de producirlo. Así. El Código Civil, en su Art. 1327, nos dice, que “la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio”….

c) EL DOLO: Que consiste e “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (Art. 42 Código Civil).

Dentro del mismo dolo hay que distinguir varias clases: Dolo causante: es el que propiamente determina a la parte la celebración del acto, y el Dolo Incidental, consiste en que, aunque la otra parte se hubiere dado cuenta de la maquinación, el acto se hubiera celebrado, pero en condiciones menos onerosas para la parte afectada.

Nuestra legislación dice que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contrato (Art. 1324 C.)

B) EL OBJETO. El objeto constituye parte del elemento real del acto constitutivo de sociedad, y esta palabra en el campo del derecho tiene múltiples acepciones. Nosotros la vamos a emplear en el sentido de cosa que el socio debe dar, sea de aportación de dinero o de especie, o el hecho que el socio debe hacer, en las aportaciones de trabajo. En términos generales se puede decir que el objeto del acto constitutivo de sociedad es lo que el socio debe de dar o hacer para la sociedad.

Nuestro Código de Comercio en su Art. 343, nos dice: “La sociedad que tenga objeto ilícito es nula; su escritura no podrá inscribirse en el Registro de Comercio. Si de hecho fuere inscrita, no podrá ser declarada nula con efecto retroactivo”…..

A diferencia del objeto del acto constitutivo y del de las obligaciones de las partes, el objeto de la sociedad es la actividad para cuya realización la sociedad se constituye. El objeto social que distingue así del fin social, entendido éste como el intento de obtener un lucro que va a repetirse entre los socios.

La importancia del objeto social y sus relevantes efectos prácticos que de él desprenden, exigen analizar algunos puntos concretos. En primer lugar, el contenido del objeto social delimita los actos y negocios que puede realizar la sociedad, la inversión de un patrimonio y el ámbito de las facultades de sus administradores. En segundo lugar, conviene recordar que la naturaleza (mercantil o industrial) del objeto social depende la mercantilidad de las sociedades colectivas o comanditarias. Y finalmente, que para explotar ciertas actividades económicas especiales (objeto social) el legislador impone en ocasiones la adopción de una determinada forma social. Ejemplo. Sociedad anónima, para compañía de seguros.

Para que una actividad o conjunto de actividades pueda constituirse en objeto social será necesario que concurran tres requisitos: que sea lícita, no siendo contraria a la ley, a la moral o al orden público; que sea posible, supuesto que la evidente imposibilidad de realizar el objeto social actúa como causa de disolución de la misma; que sea determinada, porque así lo exigen indirectamente los preceptos de nuestro Derecho Positivo, que delimitan las facultades de los administradores por el “giro” o “tráfico” de la empresa de la que es titular la sociedad. Por eso es que en la constitución de sociedad las obligaciones de los socios deben de encontrarse determinadas en el momento de la celebración del mismo y además, éstas no deben de ir en contra del ordenamiento legal y que su realización sea posible.

C) CAUSA: “Entendiendo la causa del negocio jurídico como la finalidad económico-social que las partes persiguen al estipularlo, la de la sociedad será el ejercicio en común de una o varias actividades económicas para obtener un lucro que será repartible entre los socios”(23).

(23) Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Pág. 159.

La causa en el acto constitutivo de sociedad tiene un fin común de carácter preponderantemente económico, ya que supone que la actividad social tendrá un fin lucrativo o que la o que la actividad social orientada a la obtención rebeneficios y en participación, es en consecuencia, el motivo o fin del negocio jurídico. Esta participación no puede faltar para ningún socio y si en el acto constitucional se llega a omitir este pacto de distribución no producirá ningún efecto legal y a contrario sensu, la exclusión de las pérdidas estipuladas a favor de un socio capitalista, no producirán efectos contra terceros. Art. 36 Código de Comercio.

No puede haber reparto de beneficios si la sociedad no los ha producido realmente, puesto que de lo contrario, la sociedad se consumiría asimisma al repartir a sus socios el capital, que debe servir estrictamente para garantía d terceros y como medio para la consecución de las finalidades sociales. De aquí es que la ley prescribe que el reparto de utilidades nunca podrá exceder el monto de los que realmente se hubieran obtenido, conforme al balance general y estado de pérdidas y ganancias. Art. 38 Código de Comercio.

La Ley, además de las disposiciones anteriores, establece las siguientes:

1º) La distribución de utilidades o pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a sus participaciones. Art. 35 Código de Comercio.

2º) Al aporte industrial corresponderá la mitad de las ganancias, cualquiera que fuere el número de aportaciones; y si fueren varios, esa mitad se dividirá entre ellos por iguales partes. Art. 35, numeral 11, Código de Comercio.

3º) El reparto de las utilidades en contravención de lo dispuesto anteriormente obliga tanto a los administradores como a los socios que los hubieren recibido, a responder solidariamente frente a la sociedad, a la restitución de las cantidades repartidas. Art. 38 numeral 11 Código de Comercio.

4º) El reparto de beneficios sólo puede hacerse después de deducir previamente las cantidades necesarias para la formación de este fondo legal de reserva, obliga solidariamente a los administradores a entregar o restituir en su totalidad a la sociedad una cantidad igual a la que hubieren de separar, sin perjuicio del derecho de los mismos de repartir contra las personas que hubieren recibido tales cantidades. Art. 39, Inc. 3º. Del Código de Comercio.

D) FORMA: Tratados ya los otros elementos del acto constitutivo de la Sociedad, ahora vamos a estudiar el requisito de forma.

Este elemento está constituido por la serie de formalidades que la ley manda que debe llenar el acto constitutivo de sociedad.

En general, las formalidades exigidas por nuestro ordenamiento jurídico se pueden sintetizar así:
a) Otorgamiento de escritura pública.

El Art. 21 de nuestro Código de Comercio, nos dice que las sociedades se constituyen modifican, disuelven y liquidan por escritura pública, salvo la disolución y liquidación judiciales”.

Por esta disposición vemos que para la constitución de una sociedad mercantil, de cualquier naturaleza, ya que la ley no distingue, se requiere de éste formalismo, el cual como apunta Vivante,(24) ha sido aconsejado en el interés de la misma sociedad, porque esto facilita el crédito y la administración, haciendo conocer de una vez para siempre, a quien contrata con ella, como está organizada su administración, y cuales son sus garantías; en interés de los acreedores particulares de los socios, porque así quedarán advertidos de la disminución de su patrimonio, en interés de los acreedores oficiales para que puedan graduar su confianza según el imparte del capital y según el objeto social; en interés del fisco que podrá exigir los impuestos no sólo en el acto de la constitución, sino durante el ejercicio.

Algunas legislaciones consienten en que tal formalismo padece de una fuerte severidad atentando con la amplia libertad de contratación, así en la legislación italiana como nos dice Brunnetti(25), hace una diferencia en cuanto se trata de sociedad de personas o de capital.

En un criterio particular, estimo que es necesario el otorgamiento del acto constitutivo de sociedad en escritura pública, debido a la importancia que hoy día cobra esta institución, ya que por medio de la celebración de la misma, los constituyentes están dando vida a un nuevo ente jurídico, el cual constituye un sujeto de derecho capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, por lo que la seguridad en el tráfico jurídico, en defensa de los intereses públicos y privados, priva ante toad agilización mal entendida de los actos de comercio.

(24) Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Pág. 327.
(25) Obra citada. Tomo I, Pág. 236.

Dentro de los requisitos que debe contener la escritura, y dentro del actual marco de la legislación salvadoreña, sabemos, que debe otorgarse ante notario, y son estos funcionarios los fedatarios públicos que pueden intervenir en la redacción de las escrituras de las sociedades mercantiles. Asimismo, y continuando con los requisitos, es el Artículo 22 del Código de Comercio el que se encarga de ilustrarnos las solemnidades que deberá contener esta escritura social, las cuales podemos distinguirlas en: personales, reales y funcionales, según se dirijan a la persona de los socios o del ente que por la constitución se crea, a los elementos objetivos del acto y de la sociedad, o a la estructura orgánica y a los derechos y obligaciones de los socios.

A) REQUISITOS PERSONALES RELATIVOS A LA SOCIEDAD.
1) Denominación o razón social. En breves palabras, en la escritura debe indicarse el nombre comercial que la sociedad vaya a utilizar, esto es, la denominación específica con la que será conocida en el mundo de los negocios, como signo aparente de la existencia de su personalidad. Eso puede ser: de carácter personal o impersonal u objetivo; y así hablamos de razón social en el primer caso, y en el segundo, de denominación social.

La razón social se forma con los nombres personales de todos o algunos de los socios que responden ilimitadamente en las sociedades colectivas y en comandita o de un socio cualquiera en la de responsabilidad limitada. La razón social va seguida de expresiones que especifiquen la clase de sociedad de que se trata: S. en C. para las Comanditas; S. en C. por A. para la Comandita por Acciones; S. de R. L., para la responsabilidad Limitada.

Las Anónimas y Cooperativas, son sociedades de denominación; es decir, se formará con referencia objetiva a la actividad principal de la empresa, o a la fantasía, sin figurar nombre de personas. La denominación social debe ir seguida de las menciones de ser sociedad anónima, cooperativa limitada o suplementada, o bien, por las siglas S.A. S.C.L. y S.C.S., respectivamente.

I2) Duración. En cuanto a la duración, no hay precepto positivo que la limite ni en su mínimo, ni en su máximo. En consecuencia, es completamente lícito que un una escritura de sociedad se indique que se constituye por tiempo ilimitado.

3) Domicilio. Por domicilio entendemos el lugar geográfico en que se supone que una persona reside, para todos los efectos legales. Para los efectos de la indicación del domicilio de una sociedad, considero indispensable hacer referencia al municipio o jurisdicción en el que la residencia se halle; así podrá decirse: con domicilio en Ilopango, San Salvador; o en Chalchuapa, Departamento de Santa Ana, etc. Esta fijación del domicilio tiene gran trascendencia, ya que determina la competencia de los tribunales.

B) REQUISITOS PERSONALES RELATIVOS A LOS SOCIOS:
La fracción primera del Artículo 22, índice que la escritura deberá mencionar los nombres, edad, ocupación, nacionalidad y domicilio de las personas naturales; y nombre, naturaleza, nacionalidad y domicilio de las personas jurídicas que integran la sociedad.

La nacionalidad tiene relación con la reglamentación que se hace respecto de la situación jurídica de la ley de extranjería, y Ley Reguladora del Ejercicio del Comercio e Industria.

C) REQUISITOS PERSONALES RELATIVOS A CIERTOS ORGANOS SOCIALES.
Se refiere a los administradores y sus obligaciones y facultades que desempeñarán en el ejercicio de su cargo.

D) REQUISITOS REALES
1) Capital Social. En la fracción VII del Art. 22 del Código de Comercio nos exige que en la escritura se fije el importe del capital social y en el caso de ser variable, se indicará el mínimo. Esta determinación del capital social, además de la trascendencia que tiene para los socios y para los terceros en general, tiene especial importancia desde el punto de vista fiscal. Nuestro Código señala un capital mínimo para las sociedades de responsabilidad limitada, el cual no puede, en este caso, ser menos a diez mil colones. Art. 103, Código de Comercio, para la Anónima y la en Comandita por Aciones, el capital mínimo será de veinte mil colones. Art. 192, número 1 y 196 del Código de Comercio.

2) Reserva. De las utilidades netas de toda sociedad deberá separarse anualmente un porcentaje para formar esta reserva legal, hasta alcanzar una cantidad determinada por el Código de Comercio, dependiendo de la clase de sociedad, así la sociedad en Comandita Simple y la en Nombre Colectivo, de acuerdo al Art. 91 y 100 del Código de Comercio, será el cinco por ciento de las utilidades netas y el límite legal de dicha reserva será la sexta parte del capital social; en la Responsabilidad Limitada y la anónima, la ley en sus Artículos 123 y 295 le señala el siete por ciento de las utilidades netas y el límite legal de dicha reserva será la quinta parte del capital social; la en Comandita por Acciones, en este respecto sigue la determinación de la Anónima.

3) Finalidad. Por esto entendemos el tipo de actividades que va a realizar la empresa; ésta puede hacerse de una manera muy concreta y directa o de un modo vago y general. Ejemplo: Puede constituirse una sociedad para la construcción de una obra determinada o bien, simplemente para realizar obras de construcción. Es decir, que la indicación de la finalidad social se cumple con la indicación en términos amplios o en términos restringidos y concretos, de la rama de actividades comercial o industrial a que la sociedad se dedicará.

E) REQUISITOS FUNCIONALES
Estos se refieren a la estructura orgánica de la sociedad y al funcionamiento de la misma en el cumplimiento de sus actividades y de sus obligaciones legales.

1) Forma de Administración. Como su mismo nombre lo indica, es la expresión del sistema de administración; en nuestra legislación cada clase de sociedades por sección separada, nos puntualiza las reglas que se deberán de observar para su mejor funcionamiento interno.

2) Utilidades y Pérdidas. También debe consignarse en la escritura constitutiva la manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembro de la sociedad. Este requisitos es muy importante en cuento a la participación en utilidades y pérdidas, es precisamente la causa, motivo o fin del contrato de sociedad. Es de hacer notar que en efecto de pacto expreso, la ley establece un régimen supletorio para reparo de beneficios y pérdidas. Art. 35 del Código de Comercio.

3) Liquidación. La fracción décima del Art. 22, hace referencia a las bases para practicar la liquidación y el modo de proceder a la elección de los liquidadores cuando no hayan sido designados anticipadamente. Sobre este punto nuestra ley es muy explícita, ya que el Capítulo XI del título II relativo al comerciante social, nos lo trata detalladamente.


CAPITULO IV

EFECTOS DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD


Como hemos visto, el acto constitutivo de sociedad da vida a un ente jurídico dotado de personalidad jurídica propia y distinta de la de los miembros que la constituyen. Como consecuencia, para la creación de dicho ente se establecen un conjunto de relaciones entre los miembros que la constituyen y el ente que van a constituir, y asimismo, entre sus miembros consistentes éstas en los efectos internos del acto constitucional; pero a la vez, se producen relaciones en que intervienen terceras personas y la sociedad, a causa de la capacidad de actuar que tiene ésta, pro constituir un ente jurídico y tener su propia personalidad.

Sucintamente, el tratadista Rodríguez y Rodríguez(26) nos manifiesta que en los efectos del contrato de sociedad deben distinguirse los que se producen entre los socios (Inter partes) y aquellos otros que relacionan a la sociedad con terceros.

1) Efectos Internos
Las relaciones constituyen en sí un conjunto de relaciones que no salen del ámbito de las personas que han intervenido en el negocio jurídico; es decir, constituye la esfera interna del acto constitutivo de sociedad; son relaciones que se dan en la intimidad del acto constitucional, sin tomar en cuenta a personas extrañas a la constitución del mismo, sus relaciones internas son todas aquellas que se establecen entre los socios y la sociedad, entre la sociedad y los socios y éstos entre sí.

(26) Obra Citada. Tomo I, Pág.

Entre estos efectos los de mayor importancia son:

A) VALOR NORMATIVO
La voluntad de los socios en el negocio jurídico tiene valor de ley en un noble aspecto, como aplicación de derecho objetivo, en cuento estos convenios son simple adecuación de las disposiciones imperativas de la ley, y como creador de normas jurídicas, en al proporción en que la voluntad de los socios se aparta lícitamente de las disposiciones legales, creando así nuevos supuestos, nuevas relaciones jurídicas y nuevos tipos en la esfera dejada a la voluntad de los contratantes por disposición expresa de la ley o de acuerdo con el espíritu de la misma.

Los estatutos contienen los cánones por medio de los cuales los socios que integran un mismo ente jurídico se regirán para llevar a cabo su finalidad dentro del negocio mercantil y de igual manera, como las leyes rigen a un determinado país, los estatutos rigen con el objeto de llevara eficaz término su cometido.

B) EL CONTRATO Y LOS SOCIOS
1) El status de Socio. El acto constitucional establece diversos derechos a favor del socio que éste ejerce frente a la sociedad; por otro lado, el socio tiene obligaciones que satisfacer. Estos derechos y obligaciones derivan de la calidad de socio, la cual no es un derecho, ni siquiera una relación jurídica, sino más bien, “un presupuesto de relaciones jurídicas”.

Rodríguez y Rodríguez, (27), en su tratado de las Sociedades Mercantiles, cita a Damartello, quien conceptúa, a mi criterio, verazmente, “el estado de socio” y nos dice: “es el conjunto de los deberes y de los derechos, de las funciones y de los poderes que el socio tiene frente a aun centro idealmente subjetivizado”.

Cuando estos derechos y obligaciones forman parte de la sociedad de la que se es socio, en cuanto esta es presupuesto de derechos y obligaciones, y en cuento se trata de una posición jurídica en el seno de una sociedad, parte de la doctrina sintetiza la naturaleza jurídica de la calidad de socio, diciendo que es un status, semejante y en su equitativa relación, a lo que el status de ciudadano lo es en la corporación política que es el Estado.

2) Clasificación de los Derechos de los Socios. Por ser de muy extensa variedad los criterios que los clasifican, me veré en la obligación de citar los que se consideran fundamentales:
a) Por razón de su origen: dependiendo de sus derechos se derivan en preceptos legales o acuerdos sociales y así tendremos: derechos sociales legales y derechos sociales convencionales.
b) Por razón de su Contenido. Dependiendo según se trate, de derechos concebidos en beneficio económico exclusivo de socios, que serían los derechos individuales patrimoniales; bien, de derechos que, aunque dados en beneficio de los socios, sólo lo significan en cuento es una garantía de aquellos, derechos de consecución, también se ejercer dentro de la sociedad en forma de actividades de cooperación, formación y expresión de la voluntad social se denominan Derechos de Consecución Administrativos.

(27) Obra Citada. Tomo I. Pág.

c) Por su Titularidad. Los derechos sociales o corresponden a todos y cada uno de los accionistas y se denominan comunes u ordinarios, o corresponden a alguno o algunos, denominándose derechos particulares o privilegiados.

C) MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS
Hemos anteriormente subrayado el valor de los estatutos como norma suprema de sociedad, sólo subordinadas a las disposiciones imperativas de la ley; ahora bien, siendo varias las partes, se podría pensar que la modificación de los mismos requiera la unanimidad de los socios, pero anterior a esto surge una pregunta: ¿Son modicables los estatutos?.

El Art. 22 del Código de Comercio nos dice que la sociedad se constituye por medio de escritura pública y en esta misma forma de hará constar su modificación. El Art. 165, fracción 1, nos habla sobre la inscripción en el registro de documentos de comercio de la escritura de constitución y también la de la modificación; y por último, en relación al Artículo anterior, el Art. 24 del mismo cuerpo de leyes, nos aclara, que tanto las escrituras de constitución, como las de modificación se inscribirán en el Registro de Comercio.

De lo anterior deducimos con toda claridad el principio de la modificación de los estatutos.

D) LINEAMIENTOS GENERALES DE LOS PRINCIPALES DERECHOS DE LOS SOCIOS

1) Participación en los Beneficios. Este derecho es el principal dentro de los Derechos Patrimoniales del Socio, y cuidadosamente protegidos por nuestra legislación en su Art. 36 del Código de Comercio, diciéndonos que no produce ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a uno o más socios de la participación de las utilidades.

2) Cuota de Liquidación. Al liquidar una sociedad, ya sea por haber concluido el plazo o por cualquier forma por la cual se tenga que disolver, el socio recobra su aportación en su cuantía primitiva, más los beneficios acumulados y las reservas; o en una cuantía menos si la vida de la sociedad no ha sido muy próspera y venturosa. La parte del patrimonio, que corresponde al socio al disolverse la sociedad, y en los casos previstos, es la que se llama cuota de liquidación, establecida en el Código de Comercio en el Art. 332, fracción VI.

3) Transmisión de la calidad de Socio. La aportación patrimonial, a la que hacemos referencia en el apartado anterior, puede ser cedida; cuando se permite que el socio ceda su calidad de tal, para recibir como contraprestación una compensación patrimonial adecuada. Por ello, es que se considera la transmisión de la calidad de socio como un derecho patrimonial.

Ahora bien, la mecánica para la transmisión es distinta de las sociedades de personas que en las de capital. En las de personas la cesión es regida por el “intuitus personas”, por los que la cesión no se hace, o sólo se puede llegar a practicar con amplias limitaciones. En las de capital, al contrario, predomina el principio de libertad de cesión, ya que lo que importa es la aportación de cada socio y no las calidades personales del que las hace.

Una variedad de la transmisión de la calidad de socio es la que resulta no de la voluntad del socio, sino de la muerte del mismo.

4) Documentación de la Calidad de Socio. Este derecho de obtener documentos que acreditan al socio como tal, solamente –al menos de acuerdo a nuestra legislación- ocurre en las sociedades anónimas y las en comandita pro acciones; en los demás casos, la ley no considera la posibilidad de tal incorporación, debido a la propia estructura de las sociedades personalistas.

5) Aportación Limitada
a) Aportación. La aportación del socio a la sociedad es esencial, puesto que constituye el objeto de la obligación que contrae al formar parte de la misma; pero hay que hacer constar que toda aportación es limitada, o sea que la sociedad recibe como aportación del socio la cantidad que se convino, en la cantidad y calidad pactada. Una vez entregada la aportación, ya sea en dinero o trabajo que el socio asumió, no puede exigírsele más, ni cosa distinta a la pactada. La aportación es limitada puesto que tiene que ser cierta y determinada, como el objeto de todo contrato. Dentro de este derecho de aportación se destacan dos:

1º) Aportación y responsabilidad. Este es otro efecto interno de la sociedad, el cual no debe confundirse con responsabilidad, ya que el primero es una obligación que tiene el socio para con la sociedad, en tanto la segunda es una situación jurídica del socio frente a los acreedores de la sociedad. Esta obligación la asume el socio cuando adquiere esta calidad, y queda responsable frente a terceros, limitada o limitadamente, directa o indirectamente, todo de acuerdo a la gestión social y así se responde ilimitadamente en al sociedad colectiva todos los socios, y en la en comandita por los comanditados; en tanto que responden limitadamente los socios comanditarios, los de las anónimas y de responsabilidad limitada.

2º) Origen de la obligación de aportación y de la responsabilidad. La aportación es una obligación social que nace en el acto mismo de la constitución de la sociedad, por el cual el socio responde, o bien con su cuota social de participación, o bien con todos sus bienes, dependiendo de la naturaleza del ente jurídico constituido. Mediante la aportación social, los socios constituyen lo que se llama el capital social que será el instrumento necesario para la consecución de las finalidades sociales y por otro lado este capital se traduce en una garantía para los terceros que contratan con ella.

De esto surgen dos situaciones jurídicas que tienen sus orígenes en fuentes distintas, la aportación que se deriva del negocio jurídico y la responsabilidad de la ley.

6) Derecho de Administración. Es el derecho que tiene cada uno de los socios de participar en la adopción de los acuerdos requeridos para el cumplimiento de las finalidades sociales.

El fin primordial de las sociedades es meramente lucrativo, y la constitución de capital social, formando como vimos anteriormente, por la participación de cada socio, es dedicado exclusivamente para poder alcanzar las metas propuestas; pero esta finalidad no se consigue simplemente con la aportación del capital social, sino en cuanto esta inversión es administrada en la forma más conveniente para su conservación y aumento, y los conductores de estas iniciativas son los administradores de la sociedad.

La administración de la sociedad no es una simple tarea de conservación, sino que como se ha expuesto, supone el aumento del capital para la obtención de beneficios; en este sentido, la administración supone todas las facultades requeridas para el cumplimiento de las finalidades sociales.

Los administradores no son mandatarios, puesto que su existencia es necesaria y no depende de la voluntad de la sociedad; por lo que no puede hablarse de mandato por la peculiaridad de la situación de los administradores, de las personas jurídicas, órganos necesarios para que éstos puedan formar y manifestar su voluntad.

El derecho de los socios a intervenir en la administración, tiene más o menos cierta amplitud, así en la sociedad colectiva y de responsabilidad limitada, todos pueden tener la administración de la sociedad, pudiendo ejercerla conjunta o separadamente; en la sociedad en comandita, los encargados de la administración son los socios gestores y por último, en la sociedad anónima es necesario que la Asamblea General de Accionistas nombre quien o quienes tendrán a su cargo la administración de la sociedad, pudiendo darse el caso que puedan administrarla personas extrañas a la misma.

7) Derecho de Vigilancia. Este derecho especialmente constituido con el fin de hacer cumplir las finalidades propuestas y en la manera en que se establecieron, va dirigido especialmente a vigilar la actuación social de los administradores y en general de los órganos de la sociedad, de manera que se observe el cumplimiento de sus tareas de un modo adecuado a la consecución de las finalidades sociales. Este derecho le corresponde a todos los socios, a algunas minorías, a la Asamblea y a algunos órganos especiales.

A todos los socios les corresponde un derecho de información de carácter ilimitado en las colectivas y comandita, y limitado en la anónima, en la responsabilidad limitada y en la cooperativa.

A ciertas minorías, se les reconoce el derecho de convocatoria y el de nombramiento del Consejo de Administración o del órgano de vigilancia.

A la Asamblea o Junta de Socios corresponde la aprobación del balance, el nombramiento de los órganos especiales de vigilancia y la aprobación de la gestión de éstos y de los administradores.

Finalmente, cuando existe órganos especiales de vigilancia, que son obligados en la sociedad anónima y voluntarios o potestativos, en los demás, les corresponde informar sobre el balance. Un amplio derecho de vigilancia sobre la contabilidad de la sociedad y las más amplias facultades para examinar la actuación de los administradores.

E) OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Anteriormente especificamos la conceptualización y alcances sobre el status de socio, y dijimos que supone tanto derechos como obligaciones.

El socio dentro de la sociedad está sujeto a tres obligaciones legales de cumplir: la de realizar la aportación prometida, la de comportarse con lealtad y la de someterse a los acuerdos que adopte la mayoría en la sociedad.

Sobre la aportación nada se tiene que agregar, puesto que anteriormente quedó debidamente detallado.

Obligación de Lealtad. La sociedad descanas en la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representa un interés que sólo encuentra satisfacción en la medida en que son satisfechos los intereses semejantes de los demás socios.

La obligación de lealtad que debe cada socio en interés de la colectividad social, se traduce en ejercer esos derechos con la vista opuesta en el interés colectivo. Cada socio es depositario de una porción de poder que debe ser usado lealmente, en atención al interés común.

II) EFECTOS EXTERNOS
El por qué de las relaciones externas del acto constitutivo de sociedad, se debe a que en él se constituye la sociedad, y ésta tiene su propia personalidad, con un patrimonio independiente del de los socios que forman parte de la misma y cuando la sociedad, por medio de sus representantes con capacidad suficiente para realizar determinadas operaciones, dirige su actividad fuera de su cargo interno, con el objeto de impulsar el motor dentro del negocio jurídico, produce sus efectos en personas, ya sean naturales o jurídicas. Por eso es que las relaciones externas de la sociedad se establecen entre el ente social y personas extrañas al mismo.

Los efectos externos consisten en la exteriorización del negocio jurídico, que saliendo del ámbito interno, produce sus efectos con personas que no forman parte de ésta.

De todos estos aspectos surgen tres que no pueden pasarse por alto:
1º) El modo mismo de relacionarse la sociedad con los terceros.
2º) Los efectos de esa relación, en cuento a la responsabilidad de la sociedad y de los socios frente a terceros; y,
3º) La personalidad jurídica de la sociedad.

1) REPRESENTACION. La sociedad, como suma de voluntades que mediante un capital social, buscan un fin de carácter económico, requiere que alguien declare ante terceros la voluntad unificada del ente jurídico.

La persona colectiva o moral, como creación de la actividad jurídica para realizar una determinada finalidad por una colectividad de individuos, requiere el instituto de la representación para que por medio de ella exteriorice aquella voluntad interna compuesta por sus socios; para esto, la ley ha previsto sistemas para la designación de los representantes de las personas jurídicas, los que son designados para declarar la voluntad colectiva, creando, modificando y extinguiendo relaciones jurídicas, cuyos efectos recaen sobre la sociedad.

Los representantes, salvo las restricciones legales y convencionales, pueden realizar todos los actos propios de la finalidad social, lo que equivale a decir que pueden realizar todos los que la capacidad de la sociedad permite, puesto que las personas jurídicas sólo tienen capacidad para realizar los actos necesarios para el cumplimiento de su finalidad.

2) RESPONSABILIDAD. El segundo aspecto de los efectos externos, es el que concierne a la responsabilidad de la sociedad y de los socios frente a terceros, a resultados de la actividad social.

La sociedad está dotada de un patrimonio que en su doble misión de instrumento para la consecución de las finalidades sociales y la de formar una soma de garantía para los terceros que contraten con la sociedad, tiende a responder por sus actividades fuera de su núcleo interno, pro lo que toda alteración de capital afecta a unos y otros; ya sea en los aumentos, pues alteran la influencia del socio en la sociedad. En la disminución, afecta en tanto mengua la garantía real de los acreedores. De aquí que tanto el aumento como la disminución del capital hayan recibido una cuidadosa reglamentación en general y en las diversas clases de sociedades mercantiles.

3) PERSONALIDAD JURIDICA. El nacimiento de la personalidad jurídica de las sociedades es una consecuencia del acto constitutivo de sociedad y precisamente el más importante de los efectos de la sociedad frente a terceros. Por esto, es preciso de un estudio más amplio y sistemático por el cual se detalle no solamente este aspecto, sino también su dogmática, nacimiento, consecuencias y extinción de las mismas; por estar íntimamente relacionado con el acto constitutivo de sociedad, de la cual debe su nacimiento.

CAPITULO V

CONCLUSIONES


1) ¿Es la sociedad verdaderamente un contrato?

En la actualidad aún se discute el problema jurídico de si la sociedad es o no un contrato, como anteriormente lo vimos, la escuela alemana insiste en negar a la sociedad su naturaleza contractual; sin embargo, las corrientes contractuales han llevado la formulación de la sociedad, a un plano tal que hoy resulta innegable su aceptación.

En mi criterio personal, considero que, teóricamente la doctrina que tiene mayores alcances y que determina con mayor acierto la naturaleza jurídica del Acto Constitutivo de Sociedad, es la que estima a ésta como un contrato de organización.

Al analizar nuestra legislación mercantil, vemos que la sociedad es un contrato, pero es de hacer constar, que es un contrato que da origen a una persona jurídica, o al menos, a una organización, la cual ya no depende del contrafoque le dio vida, sino que tiene su propio estatuto, que se modifica aún sin contar con la voluntad de los primitivos contratantes, y es en parte esta característica propia de las sociedades de capital, la que ha hecho dudar, como apuntaba anteriormente, de si existe o no un verdadero contrato.

Las teorías negativas, que rechazan la calificación de contrato y la sustituyen por otras expresiones, como las que anteriormente hemos analizado, ceden ante la realidad del Derecho Positivo. Las sociedades mercantiles nacen de un contrato, o sea, de un negocio jurídico, en los que se dan los elementos esenciales de todo contrato: consentimiento, objeto, causa y las exigencias de forma, de acuerdo a lo ya analizado.

Nuestro Código de Comercio en su Artículo 17, participa de la contractualidad del negocio constitutivo de sociedad, diciéndonos que es la resultante de un contrato solemne, celebrado entre dos o más personas, que estipulan poner en común, bienes o industria, con la finalidad de repartir entre sí los beneficios que provengan de los negocios a que van a dedicarse.

Del análisis juicioso de los elementos que conforman el acto constitutivo de sociedad, su origen de naturaleza contractual se pone en evidencia, resultando de acuerdo a lo propio de sus elementos, que es un contrato de tipo especial y cuyas diferencias con los contratos de cambio, han sido varias veces señalados por la doctrina. Su naturaleza de constitución muy singular, como resultado de una declaración de voluntades, le hacen merecedora de una calificación: la de contrato de organización.

2) En consecuencia de lo anterior, el contrato de sociedad es:
a) Un elemento constitutivo: porque por medio de él se crea la relación jurídica que da vida a la sociedad.
b) Un elemento normativo: puesto que en él se regulan las relaciones entre la sociedad constituida y sus miembros, quedando los socios subordinados a las normas que se establecieron en el contrato; asimismo se establecen las normas que regulan el funcionamiento de la sociedad; y
c) Un elemento formal: porque la ley establece que la forma de constituirse la sociedad es el contrato, juntamente con los requisitos que éste conlleva, dándose con ello forma y eficacia legal a la sociedad constituida.

3) Para que la Sociedad Mercantil creada con el contrato constitutivo, pueda actuar como persona jurídica, es necesario que el mismo llene determinados requisitos como: que conste en escritura pública; que se hagan las publicaciones de ley, donde se haga de conocimiento público la constitución de la sociedad, y que se inscriba en el Registro de Comercio. Debiendo existir siempre constancia de la entrega efectiva del capital aportado en la proporción exigida por la ley.

4) El contrato tiene fuerza de ley para quienes lo celebren, por lo que en la sociedad el contrato constitutivo, viene a ser la ley a la cual se someten las partes para llevar a cabo las operaciones sociales.

5) Por el contrato de sociedad se constituye un patrimonio aportado por sus socios y pertenecientes a un ente jurídico colectivo, el cual tiene una finalidad lucrativa y posee una personalidad propia, independiente de las personas que la han constituido.

6) El capital social está representado por la suma del valor establecido en la escritura social para las aportaciones, prometidas por los socios y es independiente del patrimonio de aquellos.

7) Por medio del contrato se determina e individualiza la sociedad que se ha constituido, para diferenciarla de cualquier ente semejante y al mismo tiempo para estructurar su funcionamiento.

8) La constitución de una sociedad para que pueda surtir sus efectos de ley, debe inscribirse en el registro de Comercio, al igual que su modificación, disolución y liquidación.

9) EL contrato de sociedad debe guardar las especificaciones formales establecidas por la ley, puesto que la omisión de algunos de los requisitos de validez que enumera el Código de Comercio en su Artículo 27, produce nulidad de la escritura.

SEGUNDA PARTE
CAPITULO I
LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURIDICA

LA PERSONA JURIDICA:
La Sociedad Mercantil como persona jurídica, es el segundo aspecto que analizaré en este estudio, siendo el primero relativo a la Sociedad como Contrato. El haber tratado cada aspecto por separado, es solamente por una exigencia de exposición; pero desde un punto de vista real, la personalidad y el contrato social son inseparables, ya que aquella es un efecto de la existencia de un auténtico contrato de sociedad.

En el inicio de la Legislación Mercantil, cuando el concepto de personal moral o colectiva no existía, y cuando las formas sociales conocidas, eran las más simples, lo que actualmente conocemos por sociedad mercantil, era considerada como un simple contrato y colocada entre los demás negocios jurídicos mercantiles; pero a medida que la personalidad moral va siendo un fenómeno más ampliamente conocido, se desplaza la colocación de la sociedad, hacia el capítulo de las personas, para llegar a ser finalmente una simple subdivisión de la sección que se dedica a las personas comerciantes.

HISTORIA
Buscar el origen remoto y evolutivo del concepto de personalidad jurídica, considero ser una tarea que excede a los límites de este estudio, pero en forma breve, comentaré que fueron los romanos de la época clásica, los que conocieron perfectamente la existencia de las personas morales, manteniendo el criterio de que la existencia de éstas se derivaba de una concesión de la ley. Los romanos admitían dos tipos de personas morales: las “Universitas Personarum” y las “Universitas rerum”. Las primeras, a las cueles también se les denominaba “corpus”, eran aquellas que estaban constituidas por un grupo de personas físicas, de cuyo conjunto surgía una personalidad diferente de todas ellas, y con un patrimonio también diferente, del que cada uno de sus miembros aportó como cuota individual.

Las segundas, eran las compuestas por una masa de bienes vinculada a fines determinados de beneficencia, religión, instrucción, etc. (fundaciones, establecimientos). Esta influencia romana acerca del carácter jurídico de las personas morales, perduró durante la Edad Media en toda Europa, aunque modificada notablemente por el Derecho Germano, siendo Gierke quien estudió profundamente la persona moral, evidenciando las diferencias que existían entre las universitas romanas y la “Gemernscharft Germana”, poniendo de manifiesto que en ésta existía una fuerte tendencia de comunidad que unifica los derechos y deberes singulares de sus miembros, con lo que surge el principio unitario del ente colectivo.

Esta coordinación de los derechos de los miembros entre sí y entre el principio unitario de la persona moral, fue el origen del brillante desarrollo de las corporaciones germanas de la Edad Media.

La Iglesia, debido al predominio que ejerció toda la Edad Media, impulsó el desenvolvimiento corporativo. Los gremios, las hermandades, las contraídas, los monasterios, las fundaciones, etc., tuvieron su mayor auge durante esa época. Este proceso ascendente al desarrollo de las corporaciones, se debió particularmente, al afán de debilitar el poder central de los reyes y señores feudales.

Fueron los enciclopedistas, a mediados del Siglo XVIII, quienes dieron al traste con el principio cooperativo de la Edad Media, oponiendo a él uno esencialmente individualista. La Revolución Francesa recogió esta tendencia individualista en sus leyes aniquiló los organismos intermedios entre el Estado y el individuo, y por otro lado, reconoció la libertad de asociación como uno de los derechos del hombre, pero fue hasta el año 1901 en que se concedió absoluta libertad de asociación, ya que la ley el 1º. De julio de este año, confiere personalidad jurídica a cualquier asociación libremente establecida.

CONCEPTO:
Actualmente podemos definir a la personalidad jurídica como la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Allí donde encontremos un ente al que, según el ordenamiento jurídico, se reconozca esa capacidad, allí tendremos una persona, ya sea un individuo, ya un conjunto de personas, de bienes o de ambas cosas a la vez.

“La personalidad es el resultado de la síntesis de dos elementos: uno material, que constituye el substracto; y otro formal, que refleja el sello característico de ordenamiento jurídico. El elemento material está constituido por un conjunto de condiciones y presupuestos, entre los cuales debe enumerarse también la existencia de la criatura humana; el elemento formal consiste en el reconocimiento de la personalidad o cualidad del sujeto jurídico creación del derecho objetivo.

“No basta no sólo de estos dos elementos para constituir el concepto de persona o sujeto jurídico; actualmente puede decirse que está separada la tendencia jusnaturalista, según la cual el hombre en cuento tal y el hombre sólo como criatura natural, debería considerarse como sujeto jurídico. En efecto, basta pensar que al lado de las personas físicas existen las llamadas personas jurídicas; no solo esto, sino que también en relación a las primeras, la adquisición de la calidad de sujeto jurídico está subordinada por la ley a la existencia de determinadas condiciones o presupuestos de hecho. En realidad, el concepto de persona u objeto jurídico es un concepto formal, es decir, que deriva de una clasificación que la forma jurídica otorga con fundamento en determinados presupuestos materiales, considerados por la misma norma como condiciones necesarias para su revocación.”(1)

“Las dos especia fundamentales en las que se encarna el concepto de sujeto jurídico, son: la persona física y la persona jurídica”.(2)

CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS
Las Personas Jurídicas se pueden dividir en dos grandes grupos, y así distinguimos a las Personas Jurídicas Públicas o de Derecho Público, y a las Personas Jurídicas Privadas o de Derecho Privado.

(1) Pugliatti. Introducción al Derecho Civil. México 1943. Pág. 109.
(2) Pugliatti. Obra citada. Pág. 110.

Dentro de las Personas Jurídicas de Derecho Privado podemos distinguir a las Sociedades o Personas Jurídicas que buscan el lucro para sus miembros y Personas Jurídicas que no persiguen este fin de lucro, entre las que encontramos a las Asociaciones, Corporaciones y Fundaciones.

Existen variados criterios y sus autores no han logrado ponerse de acuerdo, en cuanto al criterio de distinción entre las Personas Jurídicas de Derecho Público y Personas Jurídicas de Derecho Privado; pero entre los principales criterios podemos señalar los siguientes:

a) Iniciativa para la creación del Ente. En las de Derecho Público, su existencia depende de resoluciones de autoridades legalmente constituidas. En las Personas Jurídicas de Derecho Privado, dependen de la iniciativa de los particulares.

b) Potestades Públicas: Las Personas Jurídicas de Derechos Público, gozan del atributo denominado “imperio”, mediante el cual pueden dictar normas de carácter obligatorio. Las Personas Jurídicas de Carácter Privado, carecen de tal potestad.

c) La Naturaleza del Fin: Las Personas Jurídicas de Derecho Público, tienen por objeto servir fines públicos. Las Personas Jurídicas de Derecho Privado, no están llamadas a realizar fines de los poderes públicos, sino los propósitos personales de las sociedades fundadores.

d) Fuente de los recursos: Los recursos de las Personas Jurídicas de Derecho Público, para cumplir con sus fines sociales son proporcionados por la generalidad de los habitantes del Estado a que el Ente pertenece. Las Personas Jurídicas de Derecho Privado obtienen sus recursos de los individuos que los componen o establecen.

Considero, que de los anteriores criterios que he apuntado, ninguno incorpora una fórmula que agrupe y selecciones las características y elementos indispensables para diferenciarnos la naturaleza de cada Persona Jurídica; es preciso que se analice en conjunto los factores y criterios prevalecientes.

Las Personas Jurídicas de Derecho Público, en un sentido estricto, son aquellas que ejercen el “ius imperio”, entre las que se destacan el Estado y los Entes Administrativos menores emanados de él. La Iglesia se ha considerado ser como Persona Jurídica de Derecho Público, (Tal como lo manifiesta el Art. 542 del Código Civil). Asimismo se encuentran dentro de este grupo, el Municipio, las Instituciones Autónomas, los Partidos Políticos.

Las Personas Jurídicas de Derecho Privado, persiguen fines ajenos a las colectividades públicas y éstas pueden clasificarse en: a) Las que persiguen lucro para su asociados; y b) Las que no tienen por objeto el lucro, entre las que distinguimos a las Asociaciones, Corporaciones y Fundaciones de Beneficencia.

Al recordar a Savigy, en su teoría de la Ficción, la cual adelante analizaré en forma detallada, hace esta distinción diciéndonos que el derecho de las corporaciones reposa, no sobre los miembros individuales que la forman, sino sobre un conjunto ideal; en cambio, el derecho de las fundaciones se apoya en una abstracción personificada, en una obra humanitaria, que debe forzosamente realizarse en un lugar determinado, empleando modos prefijados y medios ciertos. Con esta base, Gierke, dentro de una tendencia realista describe ambas clases de personas y así nos dice: Corporación es una agrupación de individuos a la cual la ley reconoce personalidad distinta a la de sus componentes, y que dentro de los límites marcados por las disposiciones legales, se gobierna asimisma.

En cuanto a la Fundación la concibe como un patrimonio consagrado a un fin humanitario y al cual se le concede por la ley personalidad jurídica. La voluntad que gobierna las corporaciones, -dice Gierke- se encuentra inmanente en ellas; mientras que las que gobiernan las fundaciones, está fuera de ellas es la voluntad del fundador.

Nuestra legislación civil ha reservado el término Corporación, para designar sólo a las asociaciones que no persiguen un fin de lucro para sus miembros, puesto que en un sentido amplio, la Corporación es cualquier asociación de individuos que persigue un fin común, sea de lucro o no. Ahora bien, en un sentido estricto, corporación es la unión estable de una pluralidad de personas, que persiguen fines ideales o no lucrativas.

Hemos dicho que dentro de las Personas Jurídicas de Derecho privado encontramos, además de dos instituciones antes analizadas, a las Asociaciones de interés particular en donde están las asociaciones con fin de lucro, en donde se encuentran los Sindicatos, entre otras.

Tanto nuestro Derecho Civil como el Mercantil, conciben a la Sociedad como una organización de esfuerzo para un fin determinado, con personalidad jurídica, que le permite desenvolverse con independencia de las actividades de las personas que las forman por la unión de sus esfuerzos, ya sea en bienes capitales o trabajo.

Nuestro Código Civil, en su Art. 1811 definía a la Sociedad como un contrato en que dos o más personas estipulan algo en común, con al mira de repartir entre sí los beneficios que de ellos provengan.

El actual Código de Comercio nos dice en su Art. 17, inciso 2º., que sociedad es un ente jurídico resultante de un contrato solemne celebrado entre dos o más personas, que estipulan poner en común, bienes o industrias, con la finalidad de repartir entre sí los beneficios que provengan de los negocios o que van a dedicarse.

Si bien es cierto que la Sociedad tiene su origen en un contrato, tanto las civiles como las mercantiles gozan de personalidad jurídica, de una individualidad distinta a de las asociadas, tanto frente a éstos como frente a terceros, con tal que se ajusten a lo que establecen las leyes al respecto.

Diversos son los puntos de vista atendibles para clasificar a las sociedades de acuerdo a la doctrina. Unas veces es a la predominación de uno de los elementos, personal o patrimonial; otros, a la responsabilidad de los socios, según sea limitada o ilimitada; y otros, a la mutabilidad o inmutabilidad del capital. Así es como tenemos: Sociedades de Personas o Sociedades de Capital, quedando en la primera clasificación la Colectiva, en Comandito Simple y la de Responsabilidad limitada, y en la segunda encontramos a la Anónima, y en Comandita por Acciones.

Con respecto a la dependencia de la Responsabilidad, tenemos: Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad de Responsabilidad Ilimitada, siendo ejemplo de las primeras, la Sociedad Anónima, la de Responsabilidad Limitada y Comandita por Acciones, y la de las segundas, la Colectiva y Comandita Simple; y con respecto a la Mutabilidad e Inmutabilidad están: Sociedades de Capital Fijo y Sociedades de Capital Variable, citando dentro de las primeras a las Colectivas y en Comandita, tanto simples como pro Acciones, y dentro de las segundas, a las Sociedades Cooperativas y a las Anónimas.

Dentro de esta breve clasificación de las Sociedades, cabe analizar su Personalidad Jurídica.

Algunos tratadistas sostienen que las Sociedades de Personas carecen de Personalidad Jurídica, así nos lo dice el Profesor de Derecho Comercial en Italia, Antonio Brunetti, (3) “La nota saliente de las sociedades de personas, está, pues, en al falta de personalidad y en aquella especia de subrogacio´n que es la autonomía patrimonial, lo que impide que asuman en lo externo, la apariencia de sujeto, gozando, en lo interno, de un régimen de antarquía administrativa”. Sin embargo, existen otros tratadistas que lo atribuyen a toda clase de sociedades del atributo de la personalidad y entre sus argumentos figuran:

a) Los bienes forman una masa bien definida, distinta de los patrimonios particulares de los socios.
b) Tiene una organización propia y su administración está regida pro el principio mayoritario que imprime una estructura unitaria.
c) Comparece en juicio mediante la persona de entre los socios que tiene representación.
d) Tiene una sede propia, como Persona jurídica.

(3) Tratado de Derecho de Las sociedades. Tomo I. Editorial UTEHA, Argentina 1960. Pág. 202.

e) Por las obligaciones sociales, responde la sociedad; la responsabilidad de los socios es sólo subsidiaria.
f) la Sociedad como Persona Jurídica puede tener una determinada nacionalidad.

De acuerdo a nuestra legislación, gozan de atributo de la personalidad jurídica, tanto las Sociedades Civiles, como Mercantiles, de Personas o de Capitales.

CUADRO SINOPTICO DE LAS PERSONAS JURIDICAS


NACIMIENTO Y EXTINCION DE LAS PERSONAS JURIDICAS

El proceso de nacimiento de las personas jurídicas es por demás diverso, según los elementos que en él intervienen y la distinta naturaleza de la persona jurídica que se va a crear. Si quisiéramos estudiar dicho proceso en una forma profunda y pormenorizada, sería como tratar de abarcar en un solo capítulo casi toda la Enciclopedia de las Ciencias Jurídicas; pero, haciendo una concretización de todo esto, podremos decir, que el Derecho Positivo recoge en el mundo real de las relaciones humanas, la figura de la sociedad y la eleva a Institución Jurídica. No la crea, sino que la reconoce y regula.

En el Derecho Moderno se ha dado un relieve extraordinario al estudio de la teoría de las personas normales, siendo tema de discusión la naturaleza de esas personas. Este debate se puede reducir a dos cuestiones: ¿Es la persona moral una ficción a la cual el Derecho haya de reconocerle previamente personalidad jurídica para que pueda existir?. Por el contrario: tal personalidad ¿tiene existencia real y efectiva dimanante de la naturaleza de las cosas y el derecho no hace sino reconocerlo así?. En la solución de estos problemas radica la diversidad de teorías, las cuales podemos reducir a dos grupos: teorías de la ficción y teorías realistas.

Los que participan de la teoría de la ficción se explican el fenómeno de la personificación del ente colectivo como una emanación que surge de la suma de todos los individuos que la constituyen, pero carente de la unidad corporal y espiritual que la persona tiene.(4)

(4) Eduardo García Maynes. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, S.A. 1974. Pág. 279.

Solamente el hombre como individuo tiene en sí esa unidad y por lo tanto únicamente él, es persona real. Por tanto, aquel ente objetivo es una simple ficción a la cual el derecho, por medio de un artificio jurídico, le ha concedido la cualidad de persona, de persona ficticia, por oposición al hombre que es persona real. Esta teoría predominó durante la primera mitad del siglo XIX y sus representantes fueron Savigny, Puchta y Womdscheid.

Si consideramos que al existencia de la persona moral es una ficción, es indudable que como ficticia no puede tener existencia y lo que no tiene existencia por sí misma, nada ni nadie puede dársela. Además, mediante el artificio de querer crear una entidad distinta de los hombres que la constituyen, lo que se hace es no desvincularla de esos mismos individuos. Para suplicar entonces esta incongruencia es que Zitelmann, pretende hallar en la voluntad de esos hombres la formación de la persona moral. La voluntad es la que crea el sujeto y ésta se presente en forma multilateral como la confluencia de la voluntad mayoritaria de los miembros de la persona jurídica, o en forma unilateral, como la voluntad única de quien instituyó un patrimonio para fines benéficos sociales. También aquí, en esta teoría, se finge la existencia de la persona moral y por ello, Brinz, pretendiendo obviar esto, manifiesta que pueden admitirse los derechos sin sujetos, por lo que se puede instituir un conjunto de bienes patrimoniales para un fin determinado, sin la necesidad de recurrir a la personificación. Planiol y Barthelemy, consideran a la persona moral en función de patrimonio colectivo y consideran que no es otra cosa que la suma unificada de derechos y deberes que surgen del patrimonio de una colectividad de personas.

Por otro lado, tenemos a los que consideran a la persona moral como una entidad real. Estos nos dicen que al persona moral existe, y es un fenómeno tan real como lo puede ser el hombre mismo, y por tanto, el derecho no puede menos que reconocerlo así, no declarando la existencia de una ficción, sino reconociendo la existencia de una realidad. Promotor de esta base realista ha sido Thering, quien afirma que el sujeto es siempre el hombre, ya que las instituciones se dan únicamente a favor de los hombres, de donde son sujetos de las personas morales de tipo corporativo los miembros de la corporación; y en los de tipo fundacional los destinatarios del patrimonio. Se dice que quien mejor ha desarrollado esta teoría, ha sido Gierke, teniendo para el la persona moral las siguientes características:
a) No es persona fingida sin verdadera.
b) La persona moral es persona en virtud de la ley y si ésta no la aceptara sería contraria al Derecho.
c) La persona moral es capaz de derechos y capaz de obrar por medio de sus órganos, y no por medio de sus representantes, los cuales como representantes, sólo actúan la voluntad de dichos órganos.
d) La persona moral no tiene cuerpo individual, es un organismo social distinto de los miembros que la constituyen.
e) La persona moral puede ser miembro a su vez, de otras personas morales y en las cuales se encuentra la misma categoría jurídica que las personas individuales que los integran.

Actualmente, las diferentes legislaciones influidas por autores contemporáneos adoptan una solución intermedia que concuerda más con la lógica y con la realidad jurídica, que los dos extremos en que se colocan las teorías de la ficción y realista. Las personas jurídicas son una realidad, un producto del fenómeno de la vida social del hombre y no una ficción; pero son una realidad para el mundo jurídico, no para la vida sensible.

EL problema de carácter jurídico de las personas morales, está unido al de su reconocimiento por el Estado. Se ha debatido mucho cerca de cómo el Estado debe reconocer la existencia de las personas morales y sería hacer demasiado extenso este Capítulo, si nos ocupamos de las diversas opiniones. Limitándose a las formas de este reconocimiento, las legislaciones pueden adoptar los siguientes sistemas:
a) Reconocimiento por la simple existencia de la persona moral;
b) Reconocimiento a base de inscripción en un registro, y
c) Reconocimiento por concesión del Estado.

Este problema del reconocimiento es importante, por cuanto según se la forma en que se haga, así será considerado el carácter jurídico de la persona moral. El primer sistema es el de libertad absoluta, y considera que la persona moral o jurídica no es una ficción, sino una realidad, y que basta que ésta exista para que la ley reconozca.

El tercer sistema es el opuesto: la ley, mejor dicho, el Estado tiene que reconocer a cada una de las personas morales y que se constituyen, con lo cual mantiene el principio de la ficción y se ponen trabas al libre ejercicio de los derechos civiles.

El segundo sistema es ecléptico y el más adecuado, ya que al mismo tiempo que admite la realidad de la existencia de las personas morales, exige que éstas sean registradas a los efectos de la seguridad general y para los de identificación e individualización de las mismas, a más de evitar de este modo, que sea ilícitas o contrarias al orden público. Del mismo modo como el Registro Civil prueba el estado civil de las personas, el registro o matrícula de las personas morales, prueba la existencia y capacidad de las mismas.

De acuerdo a lo establecido en nuestra legislación mercantil sigue los lineamientos del segundo sistema, o sea el ecléptico, puesto que la personalidad de las sociedades mercantiles surge a la vida del Derecho por medio del acuerdo de voluntades que convergen en constituir el contrato de sociedad por medio de escritura pública, la cual ha de ser debidamente inscrita en el Registro de Comercio.

El Art. 25 de nuestro Código de Comercio nos dice que “La Personalidad Jurídica de las sociedades se perfecciona y extingue por la inscripción en el Registro de Comercio de los documentos respectivos…”, o sea que por medio del registro de la escritura pública del contrato de sociedad se perfecciona y por igual inscripción se extingue.

La extinción de una sociedad mercantil es un fenómeno jurídico complejo. Si la sociedad fuese sólo una situación contractual entre los socios, su extinción sería una cosa sencilla; los contratantes arreglarían los fondos sobrantes.

Pero la Sociedad es algo más que un contrato: es una colectividad que actúa en el tráfico de comercio bajo la forma de una persona jurídica que se relaciona contractualmente con quienes no son socios, o sea con terceros, creando una trama de vínculos jurídicos que no pueden contarse de golpe en el instante de la disolución del contrato social.

Por eso es que se dice que la disolución no es la extinción de un contrato, el de la sociedad, sino de muchos contratos, los que el ente ha celebrado en el giro ordinario de su negocio con terceros, y la garantía de éstos exige que la liquidación de sus contratos preceda a la disolución del contrato de sociedad. De todo esto se deduce que la disolución no es un fenómeno simple, sino complejo: cabe entonces distinguir en este fenómeno tres estudios diversos: la realización de una causa de disolución, la liquidación y la división del patrimonio social. Las fases primera y tercera afectan a las relaciones de los socios entre sí.

La fase segunda afecta a las relaciones de la sociedad con terceros. Durante ella, la sociedad debe de conservar la personalidad jurídica, ya que se trata de liquidar contratos que como persona jurídica celebró.

Existen ciertas circunstancias que de acuerdo a la ley son capaces de poner fin al contrato de sociedad y éstas reciben al nombre de causas de disolución y según el tratadista mexicano, Rodríguez y Rodríguez, (5) el estado jurídico que resulta de la presencia de una de dichas causas se llama: “estado de disolución” al cual lo conceptúa como “la situación de la sociedad que pierde su capacidad jurídica para el cumplimiento del fin para el que se creó y que sólo subsiste para la resolución de los vínculos establecidos por la sociedad con terceros, por aquella con los socios y por éstos entre sí”.

(5) Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Editorial Porrúa, S.A. México 1970. Pág. 197.

Podemos clasificar en dos grupos las causas de disolución de la sociedad, teniendo en cuenta la fuente de que se derivan, y así diremos que se dividen en legales y voluntarios. Llamamos causas legales a las expresamente establecidas en el Código de Comercio; y causas voluntarias las que se derivan de supuestos no previstos por la ley, pero considerados por los socios en el contrato constitutivo.

Ahora bien, antes de proseguir y estudiar las causas de liquidación de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, considero hacer una distinción de los que se conceptúa por disolución y de los que se entiende por extinción. Por disolución se entiende, nos dice el Profesor de Derecho Comercial, Antonio Brunetti, (6) “la verificación de las causas de suspensión y resolución de las relaciones jurídicas establecidas para la consecución del fin común; mejor aún, se es el inicio de la resolución y el fin de todas las relaciones legales con el organismo social”. Por extinción se entiende “el definitivo ajuste de las operaciones de disolución de los vínculos y de supresión de la personalidad del ente, mediante la descomposición y disolución de su complejo jurídico económico”. Continúa diciéndonos: “Puede decirse que mientras que se puede hablar de liquidación de una relación o de una situación jurídica, no se puede hablar igualmente de la liquidación de una persona jurídica, sino mejor de su extinción”.

(6) Obra Citada. Pág. 362.

Nuestro Código de Comercio analiza las causas de disolución legales con respecto a la naturaleza de su constitución, así serán causas de disolución de la sociedad de personas y causas de disolución de la sociedad de capital.

A) Con respecto a las sociedades de personas son causas de disolución:
I) Expiración del término señalado en la escritura social, cuya prórroga no podrá estipularse tácitamente.
II) Imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad o consumación del mismo.
III) Pérdida de las dos terceras partes del capital social.
IV) Acuerdo unánime de los socios a menos que en la escritura social se haya estipulado que tal decisión pueda tomarse por mayoría.

B) Con respecto a las sociedades de capitales, las cusas de disolución son:
I) Expiración del pacto señalado en la escritura social, a menos que la Junta General de Accionistas acuerde la prórroga del mismo, con los requisitos exigidos para modificar el pacto social.
II) Imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad o consumación del mismo, salvo que la Junta General de Accionistas acuerde cambiar la finalidad, observando los requisitos legales.
III) Pérdida de más de las tres cuartas partes del capital, si los accionistas no efectuaran aportaciones suplementarias que mantengan por lo menos, en un cuarto el capital social.
IV) Acuerdo de la Junta General de Accionistas, en sesión extraordinaria especialmente convocada al efecto y con voto favorable de las tres cuartas partes de las acciones.

Por último podemos enumerar ciertas causas especiales de disolución de la sociedad las cuales no se encuentran en las enumeraciones anteriores y podemos distinguir:
A) Causas especiales de disolución en las sociedades de personas y de capital.
I) La sociedad también termina por la resolución judicial que ordene su disolución y liquidación, en los casos contemplados en el Capítulo XII del Título II del Libro Primero de nuestro Código de Comercio.
II) Por su fusión con otras sociedades.

CAPITULO II
LA DOGMATICA DE LA PERSONALIDAD JURIDICA

Desde los tiempos más remotos los hombres se han unido para alcanzar fines que no pueden conseguir aisladamente. Estas organizaciones, cuando el Derecho las ha reconocido y tutelado, han sido un poderoso instrumento de progreso. Pero para poder desempeñar todas sus actividades, no como pluralidad de de individuos que se han reunido en consecución de fines lucrativos, sino como una entidad, es que el Derecho le ha reconocido una personalidad que actúa dentro de los límites que impone su finalidad y se considera independiente de los socios que la integran. De esto surge una pregunta: ¿Cómo valorar el fenómeno jurídico de que esos grupos sociales considéranse como personas autónomas, capaces, con vida y patrimonio separados de los correspondientes a los individuos que los constituyen?. ¿Cuál será su naturaleza?.

Al respecto han surgido varias teorías, que nos tratan de demostrar el viejo y siempre renovado problema de su naturaleza; pero, por la complejidad de este tema, me veo obligado a exponer, como antecedente necesario, un breve cuadro del estado actual de estas doctrinas.

I) TORIA DE LA FICCION
Esta teoría es la más antigua y deriva de la doctrina canónica del “corpus mysticum”. Se representante más ilustre es el jurista alemán Savigny, y su tesis puede ser considerada como corolario de la Windscheir sobre el derecho subjetivo(7).

Partiendo de esta última, llega Savigny a la conclusión de que la capacidad jurídica coincide con el concepto del hombre en particular, pero que puede ser extendida a sujetos artificiales creados por simple ficción. Tal sujeto se llama persona jurídica, esto es, persona que subsiste solamente para un objeto jurídico. En ella encontramos un nuevo sujeto de derecho distinto del hombre en particular. Por esto, persona jurídica se contrapone a persona natural para significar que tiene existencia de persona sólo en virtud de este objeto.

Advierte Savigny que su teoría se refiere exclusivamente al derecho privado y que la definición por él propuesta encierra, como elemento necesario de la personalidad jurídica, la capacidad de tener un patrimonio. De esta característica infiere que las relaciones familiares son ajenas a las personas colectivas. Al tratar de las diversas personas jurídicas, dice que algunas tienen existencia natural y necesaria, en tanto que la de otras es artificial y contingente, lo que no excluye por supuesto, la posibilidad de formas intermedias.

De esta manera el Profesor García Maynes(8), en su libro “Introducción al Estudio del Derecho”, nos hace una cita tomada de la obra de Savigny, Sistemas del Derecho Privado Romano, diciéndonos: “Si examinamos las personas jurídicas tales como en realidad existen, encontramos diferencias en ellas que influyen sobre su naturaleza jurídica”.

(7) Introducción al Estudio del Derecho. Eduardo garcía Maynes. Edición
(8) Obra Citada. Pág. 279. (23. Edit. Porrúa, S.A. México 1974).

“Las unas tienen una existencia natural o necesaria; las otras artificial o contingente: existen naturalmente las ciudades y comunidades anteriores en su mayor parte al Estado, al menos bajo su forma actual, siendo sus elementos constitutivos, y su cualidad como personas jurídicas innegables. Algunas veces se hallan comunidades constituidas por una voluntad individual, pero a imitación de las anteriores, citaré, como ejemplo, las colonias romanas opuestas al municipio, institución respecto a la cual nada análogo existe en los estados modernos de Europa. La unidad de las comunidades es geográfica, pues descansa en relaciones de residencia y propiedad territorial”.

“Tienen una existencia artificial o contingente todas las funciones y asociaciones a las cuales se da el carácter de personas jurídicas, y en verdad que vivirían sino por la voluntad de uno muchos individuos. Por lo demás, estas distinciones no son absolutas y hay personas jurídicas que guardan una condición intermedia entre ambas especies, participando de su naturaleza; tales con las corporaciones de artesanos y otras semejantes, que a veces se refieren a las comunidades, que con como partes constitutivas.”

Esta teoría ha sido durante ha sido durante criticada por varios tratadistas, pero destaca entre éstos, Ferrara, quien objeta en al siguiente forma:

“La teoría de la ficción, como corolario de una falsa concepción del derecho subjetivo, es, necesariamente, falsa también. No es verdad que la capacidad jurídica se encuentre determinada por la facultad de querer. Los infantes y los idiotas carecen de ella y son, sin embargo, sujetos de derecho. La circunstancias de que las corporaciones no tengan voluntad propia, no puede invocarse contra su existencia como sujetos jurídicos.

Otros defensores de las teorías realistas obtengan a esta teoría diciendo, que las personas colectivas no son entes ficticios, sino poderosas individualidades sociales, que realizan en la vida un papel importantísimo”. La teoría de la ficción no nos dice cual es la esencia de aquellos seres: se aleja de la experiencia y desconoce las realidades”.

Por otra parte, si las personas jurídicas son seres ficticios creados pro la ley, ¿Cómo explicar la existencia del Estado?. Porque el Estado es también una persona jurídica colectiva. Ahora bien: si ésta es el creador de todas las ficciones llamadas personas jurídicas, ¿quién es el creador de la ficción estatal?. Si el Estado es persona jurídica, su esencia no podrá diferir de los demás sujetos de derecho y, si éstos son seres ficticios, aquél será asimismo una ficción. Más, ¿Cómo puede una ficción ser creador de otras ficciones?.

II) TEORIA DEL PATRIMONIO FIN.
Los defensores de esta teoría son Brinz, Demeluis, Bekker y Windscheid. Esta teoría parte de un concepto diverso, prescindiendo del elemento personal de la asociación. En lugar de éste, pone un patrimonio de destino sin sujeto que no pertenece a nadie, pero que existe para algo, y que la ordenación reconoce como un segundo tipo de patrimonio al lado del patrimonio personal. Las obligaciones del ente constitución, por ello, una responsabilidad de patrimonio, la actividad negocial y procesal no sería desplegada en provecho sino al servicio del objeto por el que el patrimonio subsiste.

Dentro de los participantes de esta teoría se ha dicho que el representante más conspícuo ha sido Brinz, quien ha denominado a su teoría “Los derechos sin sujeto”. Este autor divide los patrimonios en dos categorías: de persona e impersonales, llamados también patrimonios afectos a un fin o destino. Los del primer grupo pertenecen a un sujeto, los del segundo carecen de duelo, pero se encuentran adscritos al logro de una finalidad determinada y gozan de garantías jurídicas especiales. La circunstancia de que éstas no pertenezcan a una persona no significa que no tengan derecho. Los derechos existen, pero no son de alguien sino de algo (es decir, del patrimonio). De esta manera Brinz, trata de explicar la naturaleza de las personas colectivas. No hay en ellas un sujeto, sino un conjunto de bienes, destinados a un fin.

Los derechos y obligaciones de las personas colectivas, no son, de acuerdo con la tesis de Brinz, obligaciones y derechos de un sujeto, sino el patrimonio; y los actos realizados por los órganos no valen como actos de una persona jurídica, sino como actos que los órganos ejecutan en representación del fin a que el patrimonio se encuentra consagrado. Si éste desaparece, y el fin a que sirve es de índole privada, el ente se extingue; pero si la finalidad es de carácter público, la extinción del patrimonio no produce, necesariamente, la muerte del ente.

La crítica de esta doctrina ha acertado, poniendo de relieve que no existe un derecho sin sujeto. Podrá el destinatario del derecho ser incierto, indeterminado, futuro, pero es indiscutible que debe de existir, al menos en potencia. Así el que patrimonio-objeto choca contra ese primer principio fundamental, admitiendo normal y permanentemente un conjunto de derechos sin un ente a quien competan. La dependencia no es característica que pueda servir para distinguir un patrimonio especial, sino que es común incluso a los patrimonios personales. También el patrimonio de una persona sirve a un fin, como el patrimonio de fin sirve a varias personas. El patrimonio de una persona sirve para alcanzar los fines que el individuo se propone, ya sea el objeto general de su bienestar, ya aquel especial a que lo destina.

III) TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD REAL DE LA ASOCIACION
Esta tesis es una de las más numerosas teorías realistas, las que oponiéndose a las anteriores, declaran que las personas jurídicas, tanto privadas como públicas, son realidades. Los partidarios de tales doctrinas afirman que el concepto de sujeto de derecho no coincide con el de hombre, ni se haya referido exclusivamente a los seres dotados de voluntad. Fue francisco Ferrara, quien formuló con más precisión sus tesis entre las teorías realistas.

La teoría de la personalidad real de la asociación, de acuerdo a Antoni Brunetti (9), parece ser la más fiel a la realidad histórica. Las uniones de personas, dice Ferrara, tienen una existencia real y son por esto auténticas personas en lo que respecta al Derecho. La personalidad del grupo reside en la capacidad reconocida al mismo por la ordenación jurídica de ser, como un todo unitario, sujeto de derechos y obligaciones, distinto de la suma de las personas reunidas. Este todo colectivo es un organismo social dotado, al igual que el hombre, de una propia potestad de querer y por ello capaz de ser sujeto de derechos.

(9) Obra citada. Pág. 218.

Esta teoría que se opone a la de la persona ficticia, dibuja una persona que quiere y actúa de manera análoga a la persona física. El maestro italiano la resume en los siguientes términos:

1º) El concepto de persona no coincide con el de hombre sino con el de sujeto de derecho y por esto no excluye que existan sujetos de derechos que no sean hombres;
2º) Es necesario ampliar el concepto de sujeto de la esfera del derecho privado patrimonial del ámbito de derecho público;
3º) Todas las personas públicas o privadas son realidades. Pero esto no se comprendería, manifiesta Ferrara, si no se considerara el patrimonio en función de los objetivos de la asociación.

Esta teoría no está inmune a la crítica, a tal grado que se ha dicho que la realidad ha sido idealizada y ha señalado la realidad social como una vaga aproximación al pensamiento canónico de la persona mística o ficticia.

De acuerdo al profesor Rodríguez y Rodríguez(10), la única teoría admisible es la de Ferrara, y la de que más se ajusta, con sus variantes, a las normas del ordenamiento salvadoreño.

(10) Obra Citada. Tomo I. Pág. 111.

En éste la personalidad es un status jurídico que corresponde al hombre, a determinadas entidades de derecho público y a ciertas situaciones convencionales. De aquí, el Libro Primero del Código de Coemercio se denomina “Los Comerciantes y sus Auxiliares”, dedicando en su título Primero al comerciante individual, o sea a las personas físicas y el segundo título al Comerciante Social. Queda de esta manera y en la forma aquí estudiada, que nuestro legislador considera al hombre y a las entidades colectivas como personas, poniendo así de relieve que tanto las personas físicas como las morales, son sujetos de derechos, si bien con algunas diferencias, ya que mientras las personas físicas tienen capacidad jurídica para ser titular de toda clase de derechos, las personas morales la tienen en función de la realización de los objetivos o finalidades para la cual han sido creados; así nos lo dice nuestra ley mercantil en su Artículo 17, inciso 3, que éstas entidades gozan de personalidad jurídica, “dentro de los límites que impone su finalidad”.

En el orden de ejercicio de los derechos hay una nota sobresaliente que considero oportuno hacer constar y es en lo referente a que las personas físicas ejercen por sí sus derechos, o contraen obligaciones, salvo los casos en que expresamente nos lo indica la ley con respecto a aquellos estados de restricciones a la capacidad en que éstos lo harán por medio de sus representantes, como sería el caso conocido de los menores de edad, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, y otras que nos enumera el Artículo 1318 C.; en cambio, las personas morales obran y se obligan siempre por medio de los órganos que los representan, de donde se deduce la existencia de una voluntad orgánica.

CAPITULO III
CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA

Ha quedado ampliamente establecido, a través de los anteriores Capítulos de esta Segunda Parte, que la esencia de la personalidad jurídica consiste en aquella capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones; pero de este principio fundamental de toda sociedad mercantil, se derivan de él otros muchos, algo así como ramas de un grueso tronco, dando lugar a una serie de principios accesorios, que contribuyen en gran parte a aclarar su alcance. Veamos que efectos lleva consigo la existencia de la personalidad.

Para el presente análisis, considero, por comodidad de exposición, tal como lo expone el maestro Rodríguez Rodríguez(11), dividirlo en dos aspectos, como efectos principales de la personalidad: el poder ser sujetos de derechos y la existencia de un patrimonio autónomo.

A) La persona como sujeto de derecho. Este hecho significa que las sociedades, como personas jurídicas, son sujetos de derechos y esto supone ciertas afirmaciones:
1º) La Sociedad tiene su nombre o razón social. Con él se presenta y actúa en sus negocios, como sujeto. La ley tutela ese nombre contra usurpaciones, falsificaciones y defraudaciones.

(11) Obra Citada. Pág. 113.

2º) Tiene también su domicilio y nacionalidad, que no es el respectivo de los socios y que es la base física de su residencia. El domicilio de las personas jurídicas será el fijado en los estatutos, y, en caso contrario, y aquí entran en juego diversas teorías, el lugar donde se halle establecida su representación legal o donde ejerza sus principales funciones.

3º) Goza de capacidad jurídica. No sólo tiene capacidad de derecho, sino también de ejercicio. Serán válidos y eficaces los contratos entre las sociedades mercantiles y cualquier persona capaz de obligarse, siempre que fueren lícitos, honestos y cumplan con todos los requisitos exigidos para el caso. Conviene indicar, que las sociedades mercantiles, en cuanto a personas morales, no tienen una capacidad jurídica ilimitada, esto lo hicimos ver anteriormente, pero completaremos al decir que su capacidad como personas morales pueden ejercer todos los derechos que sean necesarios e indispensables para realizar el objeto de su institución, de manera que la capacidad de las sociedades mercantiles, como las demás personas morales están en función de su finalidad para la cual fueron constituidas.

Ahora bien, la capacidad de goce no trae aparejada capacidad de ejercicio. Las personas morales actúan siempre por medio de sus representantes, los que tienen en principio, todas las facultades necesarias para la consecución de su finalidad social.

4º) Ostenta derechos, contrae obligaciones y responsabilidades.

Aunque en diverso grado, dependiendo de la clase de sociedad, la separación entre ésta y los socios existe siempre. Cada uno tiene sus respectivos derechos y obligaciones. De esta manera ocurre que el ente jurídico sigue siendo idéntico, aunque sus miembros varíen; alguien ha dicho: que los individuos son “fungibles”, esto es, que deben existir, pero no importa quienes sean. Aún en las sociedades de personas, donde tropieza con dificultades, la sustitución del socio, puede realizarse con el consentimiento de todos los demás, o lo que se haga dispuesto en la escritura de constitución (Art. 50 Código Mercantil).

Prueba evidente de que al sociedad no es igual al conjunto de los socios, los dan las relaciones jurídicas internas y externas. Los socios tienen derecho a reclamar a la sociedad su parte de ganancias, participar en el gobierno de aquella mediante la asistencia a las juntas y la emisión del voto, oponerse a los acuerdos, examinan balances y comprobantes, exigir responsabilidad a los administradores, retirarse de la sociedad y percibir su cuota de liquidación al ser disuelta. La sociedad es comerciante, sin que necesariamente sus componentes lo sean. Y con respecto a terceros, la separación de sujetos se manifiesta en la separación de patrimonios y responsabilidades.

En general, la vida de una sociedad se rige por las cláusulas de sus estatutos y condiciones de su contrato constitutivo, y la vida particular de cada socio es cosa muy aparte. La sociedad, dentro de su giro ordinario de sus objetivos, adquiere y enajena bienes, obtiene créditos, contrae deudas, hace suyos derechos, disfruta y dispone de ellos. Los acreedores sociales no ejercitan sus acciones contra los socios, sino que contra la sociedad. Esta, en el caso de ser demandada, comparece como tal o en el caso de ser ella quien promueve judicialmente una acción, comparece como demandante. Por ser persona la sociedad, ella misma es la que cae en quiebra en el caso en que los negocios no fructifiquen y la administración no saque a flote sus deudas.

B) La persona posee un patrimonio propio y separado. La sociedad para poder cumplir con su fin social, requiere de un fondo común. El socio al aportar bienes a la sociedad no conserva la propiedad de éstos, ni dispone de ellos en todo o en parte. Tampoco se constituye entre los socios una co-propiedad. En todas las sociedades, la cuota que el socio aporta es un simple derecho de participación y no una cuota real de patrimonio. Los bienes que aportan los socios segréganse de sus respectivos patrimonios particulares y pasan a integrar el patrimonio del ente. No basta, pues, con afirmar que en la sociedad existe un patrimonio separado, debe añadirse que aquella es tutelar del mismo.

Nuestro Código de Comercio reconoce el principio de la autonomía patrimonial, distingue , de una parte, los fondos particulares o bienes particulares de los socios y de otro lado, los fondos de la sociedad o haber social o capital social.

Esta autonomía se traduce en separación de patrimonios y responsabilidades. En la sociedad anónima la masa social, que es compuesta por el fondo social y los beneficios acumulados, es la única responsable de las obligaciones sociales; sin embargo, en la sociedad en comandita por acciones, difiere en cuanto a la calidad del socio, los comanditados responden limitada y solidariamente, los comanditarios sólo están obligados en el límite del valor de sus acciones. En la sociedad en nombre colectivo expresamente la ley regula que la cláusula en la escritura social que exima a los socios de la responsabilidad ilimitada y solidaria, no producirá efecto legal alguno en relación a terceros.

En consecuencia, de acuerdo al anterior principio de autonomía, las deudas de la sociedad y las deudas de los socios, son incomunicables.

En virtud de la separación de patrimonios, los créditos y deudas de la sociedad y de los socios con terceros, no son compensables entre sí. Vivante(12), señala los siguientes casos:

a) Si la sociedad ejerce un crédito contra un tercero, este no puede oponer la compensación del crédito que tenga contra su socio;
b) Si un tercero invoca un crédito contra la sociedad, esta no podría oponer la compensación resultante de un crédito de un socio;
c) Si un tercero exige un crédito contra un socio, este no podrá oponer en compensación un crédito del socio;
d) Si un socio ejerce contra un crédito particular, el tercero no podrá oponerle un crédito que tenga contra la sociedad, salvo que ésta sea insolvente y el tercero la hubiese demandado inútilmente para cobrar su crédito, siempre que el socio sea responsable por las obligaciones sociales.

(12) Cita de Joaquín Rodríguez y Rodríguez. Tratado. Obra citada. Pág. 116.

CONCLUSIONES
1) La esencia de la personalidad Jurídica consiste en aquella capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones; capacidad mediante la cual puede ejercer todos los derechos y contraer todas las obligaciones que sean necesarias e indispensables para la realización de la finalidad para la cual fue creada.

2) La Personalidad Jurídica es considerada independiente de la de los socios que las integra, de tal manera que aquella sigue siendo la misma aunque sus miembros varíen.

3) La Personalidad Jurídica de las Sociedades Mercantiles, surge a la vida del Derecho, por medio de la inscripción e el Registro de Comercio de la escritura pública del Contrato de Sociedad.

4) La Persona Jurídica tiene una existencia real y es por esto auténtica persona en los que respecta al Derecho; de ahí que nuestro Código de Comercio en su Libro Primero y en el Título concerniente a los Comerciantes incluye tanto a las personas físicas, como a las jurídicas.

5) La Persona posee un patrimonio propio, distinto completamente al patrimonio de los miembros que la constituyen.

6) Las Personas Jurídicas son una realidad, un producto del fenómeno de la visa social del hombre y no una ficción; pero son una realidad para el mundo jurídico, no para la vida sensible.

7) El perfeccionamiento de la Personalidad Jurídica de la Sociedad, la cual se hace por medio de la inscripción en el Registro de Comercio, de los documentos respectivos, hace surgir la Vida del Derecho, un nuevo ente capaz de ejercitar sus derechos y contraer obligaciones que le son necesarias para la consecución de sus finalidades.

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