CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
BIBLIOTECA JUDICIAL "DR. RICARDO GALLARDO"


BIBLIOGRAFÍA DE TESIS

CLASIFICACION T
346.2
A489c
AÑO 1993.
INVENTARIO 5706 PAGINA(S) 170 h.
EJEMPLAR CM 27 cm.
AUTPPAL Amaya Zelaya, José Armando CARRERA Optar al grado de Lic. en Ciencias Jurídicas,
AUTOR(ES) José Armando Amaya Zelaya...[y otros] TITULO El control social de los menores en el sistema normativo jurídico de El Salvador
PAIS San Salvador, El Salv. UNIVERSIDAD Universidad de El Salvador.
FECHA 06/03/1998
DESCRIPTORES
1.MENORES-CONTROL SOCIAL I. Título
MATERIA MENORES-CONTROL SOCIAL
TÍTULO El control social de los menores en...
TOPOGRÁFICA Amaya Zelaya, José Armando
CONTENIDO Visión histórica con relación a los menores, Surgimiento de la jurisdicción tutelar, Orígenes del derecho de menores, Protección o control social, Aplicación de la norma jurídica.


Texto
José Armando Amaya Zelaya



El Control Social de los Menores
en el Sistema Normativo
Jurídico de El Salvador


Biblioteca Judicial

_______________

AUTORIDADES UNIVERSITARIAS

RECTOR
Dr. Fabio Castillo Figueroa

SECRETARIA GENERAL
Lic. Mirna Antonieta Perla Jiménez de Anaya

DECANO
Dr. Jorge Alberto Gómez Arias

SECRETARIO
Lic. Juan Joel Hernández

ASESORES
Dr. René Madecadel Perla Jiménez
Lic. Miguel Angel Paredes Bermúdez

_______________


DEDICATORIA


A DIOS TODOPODEROSO, por haberme dado la voluntad y fortaleza necesaria para culminar con éxito este esfuerzo.

A LOS MENORES DE LA CALLE, mis amigos, a quienes conocí en lo que fuera la Dirección General de Protección de Menores, los que me permitieron comprender que tanto la Justicia como el Derecho, están en deuda con ellos.

A MI ESPOSA, ENA GUADALUPE, A MIS HIJOS ENA ISABEL Y EDGARD ARMANDO JOSE, con todo amos y cariño a quienes privé del tiempo que debió ser para ellos. Por su comprensión y apoyo MIL GRACIAS.

A MIS PADRES Y HERMANOS, en especial a ELBA GLORIA por su incondicional apoyo.

A MIS AMIGOS Y COMPAÑEROS, por su amistad.

A LA UNIVERSIDAD, a quien jamás podré retribuir los beneficios que de ella he recibido.
_______________

DEDICO MI TRABAJO DE GRADUACION A:

- DIOS TODOPODEROSO POR CONCEDERME LA VIDA.

- MI MADRE LEONOR, POR SU APOYO CONSTANTE.

- MI HIJA ANDREA MARCELA, QUE ME INSPIRA A SUPERARME.

- TODOS MIS FAMILIARES Y AMIGOS POR QUE ME HAN AYUDADO DE MUCHAS MANERAS.

- LA UNIVERSIDAD, POR HABERME ACOGIDO EN SUS RECINTOS PARA MI FORMACION.

_______________


DEDICO MI TRIUNFO A

- DIOS POR DARME LA VIDA Y LA VOLUNTAD PARA LOGRARLO

- MIS PADRES RAMON Y JULIA POR EL APOYO INCONDICIONAL

- MIS HERMANOS SOFIA, JULIO Y TODOS MIS AMIGOS Y COMPAÑEROS CUYO ANIMO ME ESTIMULO SIEMPRE A SEGUIR

- UNIVERSIDAD EN CUYAS AULAS APRENDI Y RECIBI MI FORMACION PROFESIONAL.

_______________

UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES


EL CONTROL SOCIAL DE LOS MENORES
EN EL SISTEMA NORMATIVO
JURIDICO DE EL SALVADOR

TRABAJO DE GRADUACION QUE PRESENTAN:

JOSE ARMANDO AMAYA ZELAYA
JOSE RIGOBERTO POSADA GOMEZ
DINA LUZ FIGUEROA ARTEAGA

PARA OPTAR AL GRADO DE:
LICENCIADO EN CIENCIAS JURIDICAS

SAN SALVADOR, 7 DICIEMBRE 1993.
_______________


INDICE


INTRODUCCION

CAP. I - VISION HISTORICA GENERAL DE EL SALVADOR EN RELACION A LOS MENORES

CAP. II - EL SURGIMIENTO DE LA JURISDICCION TUTELAR
II – 1 ORIGENES DEL DERECHO DE MENORES
II – 2 EL MENOR EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL SALVADOREÑO
II – 3 PROTECCION O CONTROL SOCIAL

II.3.1. LEYES DESDE EL SIGLO XIX
II.3.2. LEY DE JURISDICCION TUTELAR DE MENORES
II.3.3. CODIGO DE MENORES
II.3.4. LEY DEL INSTITUTO SALVADOREÑO DE PROTECCION AL MENOR (ISPM).

CAP. III – APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA EN LOS CENTROS DE OBSERVACION DE MENORES.

CAP. IV – CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

ANEXOS

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
_______________


INTRODUCCION


El alto índice de menores de y en la calle, es un fenómeno que ha ido creciendo al igual que ha crecido la desigualdad social existente. En principio fueron los abandonados y huérfanos; Para ellos se crearon los Hospicios u Orfelinatos, hoy Casa Hogar; luego los vagos, los méndigos, los ladrones, para ellos se crearon los Centros de Observación. Hoy, las maras y para ellos se discute la Ley del Menor Infractor. Mientras tanto, son internados en los centros de observación de Menores, sujetos a los Jueces Tutelares.

En todo caso esa atención brindada a los menores, en principio por instituciones privadas y luego por el Estado, ha sido una forma de control. Una forma de control social, en el cual la norma jurídica –que contiene invívito el control- ha desempeñado un rol, el cual no siempre ha posibilitado ni coadyuvado para que los sujetos de atención puedan crecer y desarrollarse como todo ser humano. Ese rol y/o función es el que se pretende analizar con este trabajo.

Para el tradicional derecho “de menores” la infracción penal por parte de niños y niñas y adolescentes era (es) vista como resultado de un complejo de factores psicosociales que determinaban la intervención “tutelar” del juez por medio de un proceso (?) que, por ser considerado propiamente inquisitivo, irrespeta las garantías individuales, procesales y de ejecución de las medidas.

De tal forma que el control que supone la norma en función de la sana convivencia entre los individuos, al final para los menores se ha convertido en un instrumento que ha lastimado los elementos Derechos Humanos de los mismos.

Protección, punición y tutela han sido las respuestas que históricamente se ha brindado a los huérfanos, abandonados, infractores, en riesgo y peligro.

Para lo que interesa en este trabajo, “el control social consiste en el uso de técnicas e instrumentos de control en interés de la sociedad como tal, para mantener al menos un nivel mínimo de orden social”. La norma jurídica es una de esas técnicas. Sin embargo, el control social aplicado a los menores, en el afán de proteger a la sociedad, y protegerles a ellos ha sido un proceso que ha reprimido e inhibido el desarrollo humano.

El presente trabajo parte de la premisa que a niños, niñas y adolescentes debiera corresponderles la protección de las garantías propias a que tienen derecho los adultos, las cuales les corresponden por su condición especial de ser menores de edad.

El análisis realizado en el informe, está fundamentado en los preceptos de cinco documentos principales:

- Convención sobre los Derechos del Niño:

- La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” si bien no se refiere expresamente a menores, pero al referirse ampliamente a la protección de los derechos de toda persona, los incluye en ese concepto;

- Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores. (Reglas de Beijing);

- Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privadas de Libertad; y

- Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil. (Directrices de Riad).

El presente informe se ha dividido en varios capítulos:

El primer capítulo, contiene una visión histórica general de El Salvador en relación a los menores. Constituye un rastreo de las condiciones socioeconómicas y de las instituciones jurídico-sociales en relación a los menores.

El segundo capítulo desarrolla el surgimiento de la jurisdicción Tutelar, el cual contiene entre otros: Orígenes del Derecho de Menores, el Menor en el Derecho Constitucional, y un tercer acápite intitulado Protección o Control Social. En éste se realiza un análisis de los decretos desde el siglo pasado relativo a los menores. Contiene asimismo, el análisis de la primera ley tutelar con la que teóricamente se supera la acción punitiva de los menores y la separación en su tratamiento del Código Penal. Análisis del Código de Menores y de la actual ley del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor, ISPM.

Con el capítulo tercero se ratifica a través de la investigación de campo, la hipótesis que se maneja a lo largo de todo el trabajo y de los capítulos precedentes. La investigación de campo 1 se realizó mediante la opinión de los operadores; es decir, de aquellos que están en contacto directo las veinticuatro horas, con los menores internos en los Centros de Observación.

El capítulo cuarto recoge las conclusiones y plantea las recomendaciones fruto de este sencillo trabajo.

Finalmente se presentan los anexos y las referencias bibliográficas.
_______________
1/ Ver Anexo Metodología de la Investigación
_______________

CAPITULO I

VISION HISTORICA GENERAL DE EL SALVADOR
EN RELACION A LOS MENORES

Estudios sobre el pasado histórico de El Salvador ya se han realizado con el afán de comprender el presente y adquirir los elementos de juicio para poder transformarlo. En este capítulo se desarrolla someramente la evolución histórica de algunos aspectos económicos, sociales y jurídicos en relación a los menores.

La presencia de menores en la calle, no es un fenómeno que tenga una explicación a simple vista sencillo; existen antecedentes históricos que gradualmente han ido preparando las condiciones materiales para su presencia. De tal forma que es inherente al sistema la existencia de grandes grupos de desocupados y subocupados que sufren la más profunda y abyecta miseria, y que generan relaciones familiares “inexistentes” que expulsan con frialdad a sus hijos a la calle. Estos serán, (son ahora), los menores de la calle, los jóvenes delincuentes, los menores de las Maras, etc., que de una u otra manera deben ser reeducados, resocializados y en el peor o mejor de los casos encerrados en cárceles de seguridad.

En nuestro país, el Derecho es sin duda un instrumento idóneo para el cambio, para el estancamiento, e incluso podría ser para el retroceso. La NORMA JURIDICA siempre constituye una respuesta a ciertos acontecimientos sociales, económicos y culturales y es dable observar cierto paralelismo entre la evolución de las Instituciones Jurídicas y el desarrollo de dichos acontecimientos. Sin embargo, no obstante la interacción existente entre lo social y lo jurídico, lo cual explica la vigencia del derecho, se encuentran situaciones donde media cierto divorcio entre la legislación y la realidad social.

En relación a lo anterior en opinión de algunos, ciertos “sistemas jurídicos-sociales de los países ubicados en nuestras latitudes denotan disparidades básicas entre lo regulado por sus normas y los valores que intentan realizar; entre los valores y hechos que se dan en la conducta concreta de los grupos y personas a las que ese orden legislado se aplica (1)
_______________
1/ David, Pedro. Conducta, Integracionismo y Sociología del Derecho. B. Aires. 1970.

Para ilustrar las tendencias de la evolución del proceso de control social de los menores a nivel latinoamericano y que en términos generales es aplicable a nuestro país, se tiene el cuadro siguiente:

          Prehistoria
          Período
          Característica
          Culturas
          Precolombinas
    - Escaso material disponible
    - Investigaciones específicas nulas o inexistentes.
    - Desconocimiento de la dimensión real del concepto niño-adolescente.
          Período de la
          conquista hasta
          fines del s. XVIII
    -Escasa o nula diferenciación de los procedimientos aplicados a los adultos tanto a nivel normati como a nivel de ejecución penal.
          Comienzos del s. XIX
    Incipientes códigos penales retribucionistas. Comienzos de un tratamiento diferencial para los menores, utilizando la figura jurídica del discernimiento.
    Diferenciación (por lo menos a nivel normativo) de los lugares de ejecución de las penas.
          Desde mediados del
          s. XIX hasta finales
    Inicio y crecimiento del movimiento de los reformadores, basado en la crítica radical de la situación anterior respecto de la condición de los menores internados en establecimientos para adultos. Creación del primer tribunal de Menores.
          Historia
          Desde inicios de
          s. XX hasta fines
          década de los 40.
    Desarrollo y consolidación de la Ideología y práctica de una jurisdicción específica (tribunal de menores). Predominio de la hegemonía cultural positivista en sus versiones antropológica y psicologista. Fuerte tendencia al abandono de parámetros jurídicos (ley, juez, tribunales). Tendencia a la medicalización de los problemas sociales.
          Década de los
          años 50 y 60
    Poceso de institucionalización y sociologización del problema del menor, sin modificación de la ideología y práctica resivo asistencialista. Menor objeto de Derechos.
          Década de los
          años 70 y 80
    Crecimiento y consolidación de la figura del menor, de objeto a sujeto de derechos. Intentos de superación a nivel de la cultura jurídica de la ideología asistencialista. Convención sobre los Derechos del Niño. (2)

Es oportuno introducir como ideas complementarias al cuadro lo que afirma Severo Martínez Peláez, en Patria del Criollo: “Durante la época de la conquista. “por privilegio se era menor hasta los 25 años”. En las Leyes Indias el nativo figuraba como un menor, lo cual era un truco que ponía su tutela y defensa en manos de un de sus explotadores, la monarquía,….” Esto es, una forma de esclavitud.3
_______________
2/ Desarrollo de los Tribunales de Menores en Latinoamérica Tendencias y perspectivas. Primer Informe. Costa Rica 1989. Pág. 3.
3/ Cfr. Martínez Peláez, Severo. La Patria del Criollo. EDUCA. 1981. 789 pgs.
Asimismo, a finales del siglo XVIII el repartimiento y la encomienda fueron instrumentos que permitieron mantener el trabajo servil en la colonia, tanto de los indios pobres como de los menores.

Para caracterizar la relación sociojurídica que se ha dado a lo largo de la historia de este país, se consideran varias etapas. En algunas desde luego, no existen referentes concretos relativos a los menores, pero que definitivamente les afectaron. El esquema anterior refleja claramente el desarrollo del problema en nuestro país.

La Colonia.

Para todos es conocido que durante la colonia nuestro territorio fue normado por el Derecho vigente dictado por la Corona Española, no existe pues ningún referente específico normativo relativo a los menores. Sin embargo, a partir de 1821, encontramos ya elementos de juicio relativos a los menores.

La independencia.

La segunda etapa es la de la Independencia, tomando como referencia desde 1821 hasta la década del ochenta del s. XIX. En la que, declarada la independencia, no se perfiló una economía comercial exportadora sino en forma débil y con altibajos a lo largo de tan extenso período y con un carácter absolutamente complementario. Estos hechos, según Torres Rivas, se acentuaron cuando la segregación de España dejó abierta la posibilidad de entrar a la economía centroamericana a competir con el mercado mundial con productos escasos, de demanda oscilante y sin la experiencia comercial o los antecedentes institucionales que hubieran favorecido el intercambio. Aunado a esto, la ruptura con España ahondó la crisis, debilitó las finanzas locales y se cayó en una estructura económica sin solidez y sin la presencia de grupos sociales ligados a una actividad productiva importante.

La República Federal se organizó en 1824 y por clara influencia del liberalismo, se empezaron a tomar medidas para organizar el Estado, de ahí las primeras medidas que más tarde y a lo largo de toda la historia de este país han sido uno de sus problemas fundamentales: la propiedad de la tierra. El despojo de tierra a los campesinos pobres. El lanzamiento de humildes campesinos a la calle, las grandes masas de desocupados y subempleados, etc. Se inició tal despojo suprimiendo los estancos. Los terrenos realengos y baldíos se ofrecieron en propiedad privada. Se desamortizaron los bienes de la iglesia. Todas estas medidas señalan algunos de los antecedentes del enfrentamiento ideológico y político que junto a otros factores, operaron como elementos determinantes en el fenómeno de la pobreza y de los menores, primero los de orfandad y abandonados y un poco más tarde los infractores.

Si bien a esta altura no existe información sobre la presencia de estos menores, llama la atención que, nuestro primer Código Penal, promulgado en su parte general el 18 de abril de 1825, en su parte especial correspondiente a delitos, el 13 de abril de 1826, regulaba como se verá más adelante, la edad desde cuando se era considerado delincuente.

El Art. 27 determinaba: “Si se declare haber obrado sin discernimiento y malicia al menor de diecisiete años, no se le impondrá pena alguna y se le entregará a sus padres, abuelos, tutores o curados para que lo corrijan y cuiden de él; pero si estos no pudieran hacerlo o no merecieren confianza, y la edad adulta del menor y la gravedad del caso requieren otra medida al prudente juicio del juez. Podrá éste poner al menor en una casa de corrección por el tiempo que crea conveniente, con tal que nunca pase de la época en que cumpla los veinte años de edad”.

Por otra parte, el Art. 28 determinaba: “Si se declarare haber obrado con discernimiento y malicia, se le castigará con la tercera parte a la mitad de la pena señalada al delito respectivo, según lo prescribirá en los artículos 69 y 70¡.

Estas disposiciones del Código señalado, si bien aluden a los menores infractores y no a los abandonados y en orfandad, como se señaló antes, se debe en principio en que por lo general, nuestras disposiciones eran copias de legislaciones de otros países.

En todo caso es importante observar la edad para ser considerado inimputable es la de ocho años. Si fuere mayor de ella, pero sin exceder de diecisiete, y actuando sin discernimiento y malicia, el juez tomaba una serie de medidas:

a) No se le impondrá una pena;
b) Se le entregará a sus padres, abuelos o tutores par que lo corrijan y cuiden de él;
c) Ubicación de una casa de corrección POR EL TIEMPO QUE CREA CONVENIENTE, si no se tuviere confianza en los señalados en el literal anterior;
d) Si obró a juicio del juez con malicia y discernimiento, se le castigará con la tercera parte de la mitad de la pena…

Hasta el momento pueden hacerse algunas consideraciones:
- Las regulaciones sobre los menores, eran concebidas desde un Derecho Penal.
- Se violaban los elementos del debido proceso.
- El juez actuaba de acuerdo a su arbitrio y voluntad.
- La teoría del discernimiento estaba presente como factor determinante.
- Es de suponer para este último caso que la pena se cumpla en cárceles de adultos.
- Se empezaba a considerar el internamiento como solución.

En todo caso puede presumirse que, para esta época la presencia de menores a quienes debía aplicarse tales disposiciones, eran muy pocos por no decir inexistentes. Es decir, que los efectos de las medidas socioeconómicas tomadas vendrían en relación a los menores un poco más tarde.

El considerable aumento del precio del café que se presentó en el mercado mundial, aunado a las crecientes dificultades para la colocación del añil, … llevaron a un proceso de intensificación del cultivo y al inicio de las contradicciones entre la estructura económica condicionada por el añil y las necesidades planteadas por el nuevo cultivo: mano de obra, mayor cantidad de tierras, capital, etc.

“En Juayúa, la abolición de las tierras comunales en 1881 sólo legalizó el procedimiento de enajenación de sus tierras”. Así, antes del levantamiento de 1932, a juicio de Rafael Menjívar, tiene como causa central el despojo de tierras y como elementos catalizadores el desarrollo ideológico del movimiento popular y la crisis de los años treinta, estos hechos habían llevado a motines y levantamientos campesinos como los del 12 de agosto de 1872, 16 de marzo de 1875 y después de la aplicación de la ley de extinción el 14 de marzo de 1875, 2 de enero de 1885 y 14 de noviembre de 1898, última en la cual el campesinado cercenó las manos a los jueces Partidores Ejidales (4)

Según Menjívar, “muchos pueblos perdieron a favor de las plantaciones comerciales, todos los derechos de prioridad de sus tierras comunales”, y según Abelardo Torres, esta situación se agravó a la ignorancia de los campesinos quienes se vieron privados de las parcelas que les habían sido adjudicadas mediante fraude y violencia. Estos hechos habrían de generar más tarde un deterioro en las condiciones de vida de los grupos familiares. Esto deterioro originó una de las preocupaciones más serias, en la búsqueda de paliativos a la situación de la infancia (niños pobres) que en cierta medida sufría las consecuencias de los hechos antes apuntados, tales como pérdida de ingreso económico a la familia y/ la eventual destrucción de ella, la que por acontecer en situaciones de pobreza en gran número de familias agravó el problema planteado. Estos hechos socio-económicos contradicen el espíritu de la norma constitucional la que tenía como uno de sus principios a lo largo de la mayoría de sus instituciones de protección de la familia.
_______________
4/ Menjívar, Rafael. Acumulación originaria y Desarrollo del Capitalismo en El Salvador, EDUCA. 1980.

Ese proceso gradual de la pobreza y descomposición fue generándose desde la sociedad colonial, la cual, en opinión de Alejandro Marroquín en “Apreciación Sociológica de la Independencia Salvadoreña”, dice que “La situación económica de la colonia a finales del s. XVIII era bastante crítica…. y se reflejaba en los siguientes aspectos:

- Opresión y miseria de las masas indígenas, que se profundizó con cargas tributarias, tales como: el Fondo de Reserva, que consistía en la cantidad de cuatro reales que debían pagar los hombres entre los 12 y 50 años…”. (s.n.) 5

Si bien en el texto citado no hay alusión directa a los menores, llama claramente la atención como desde esa época, los considerados como hombres (s.n.)

Los comentarios sobre este caso huelgan. No es de extrañar que sobre los menores no se hayan realizado investigaciones. En todo caso (siempre) nunca han tenido importancia. Sin embargo, aquellos aspectos de índole diversa (socio-económicos, políticos, etc.) que afectaran a sus padres, les afectaban a ellos. De tal manera que todas las leyes y decretos que se emitieron en el siglo pasado, si bien afectaban a sus padres quienes sufrían los peores efectos eran sus hijos. Así, desde aquella época los niños de 12 años ya eran considerados hombres, los efectos de la aplicación de las leyes de extinción en relación a la mano de obra les afectaba, por cuanto los jueces de la época de los despojos, tenían como obligación:
_______________
5/ Según Martínez Peláez, s. citando a Antonio Fuentes Guzmán, afirma que: “muchos indios de los poblados de Nejab, Cotzal, Chijul de Guatemala, se evadían hacia poblaciones bárbaras, debido al atraso en los tributos y el temor al correspondiente castigo”.

a) Suscribir a todos los jornaleros de su respectiva jurisdicción.
b) Capturar a los jornaleros que no concurran en tiempo a satisfacer las deudas que hubiesen contraído por su trabajo personal y a los que desertaran de él, conduciéndolos al lugar donde se les reclame.
c) Perseguir a todos los jornaleros que no se dedican a su ocupación y andan vagando por los caminos, campos y poblaciones….
d) Visitar las haciendas para inscribir los compromisos de los jornaleros y para proporcionar asesoría a los dueños o encargados…

Como puede observarse en los verbos subrayados, se colige el control que existía sobre los “hombres mayores de 12 años”: Debían ser inscritos, capturarlos si no pagaban las deudas, perseguir a los que anden vagando por los caminos, inscribirlos compromisos y brindar asesoría. Los comentarios están demás. Ese control que teóricamente era para los adultos se extendió a los menores.

Es interesante de por si, señalar en este momento, las disposiciones de la Ley de Policía, que se referían a los menores, menores que por causas de pobreza y por la inexistencia de los servicios básicos al interior de sus comunidades rurales, no recibían los beneficios de la educación y formación humana. Ante esto, y como ejemplos se citan algunas disposiciones que no hacen más que ratificar nuestra hipótesis en torno al control social que ejerce el Estado ante las manifestaciones de pobreza generada por un sistema económico que expulsa a los menores a la calle. Véase a la respuesta del Estado mismo a través de la ley.

Ley de Policía: 6

Art. 11 Son funciones de los inspectores de Policía:

1ª.) Perseguir constantemente en los campos, caminos, hatos, haciendas, villorrios y reducciones de casas donde no haya municipalidad, a los ladrones, incendiarios, vagabundos y traficantes en artículos prohibidos.

9) Cuidar de que no haya en las reducciones, aldeas o hatos, NIÑOS VAGOS, sin ocupación, y haciéndolos requerir por tres veces diversas a sus padres, abuelos, tíos, tutores u otra persona a cuyo cargo estuvieren, sobre que los destinen diariamente a algún aprendizaje, oficio u ocupación útil; peso si no bastasen las amonestaciones, recogerá a dichos niños y los pondrá inmediatamente a disposición del Alcalde del pueblo respectivo para que este obre de acuerdo al Art. 58.
_______________
6/ 3 Nov. de 1928.
Sección 6ª.

Art. 27.
De los Comisionados de Cantón y sus Alguaciles son funciones de los Comisionados de Cantón:

3ª.) Vigilar las escuelas de su cantón cuidando de que los niños asistan con puntualidad a ellas dando cuenta de las faltas que noten al Alcalde.

13ª.) Dar cuenta en las mañanas del lunes de cada semana al Alcalde respectivo de todo lo ocurrido en el Cantón, sin perjuicio de hacerlo antes siempre que sea necesario.
14ª.) Vigilar diariamente para que todos los vecinos se ocupen en sus respectivos trabajos; (…)
Sección 7ª.
De la Policía Urbana

Art. 56 Los aprendices que no concurran diariamente a sus talleres y se encuentren vagando por las calles, serán conducidos por la primera vez ante sus respectivos maestros, para que los castiguen correccionalmente, y en caso de reincidencia lo será ante el Alcalde, quien llamará al padre, tutor o encargado del aprendiz para que le amoneste multándolo con un peso cada falta que se repita.

Art. 57 Los niños de escuela que no asistan diariamente a los establecimientos de educación pública, así como también sus padres, tutores o encargados, quedan sujetos a las penas establecidas en el Reglamento de Educación Pública Primaria.

Art. 58 Los Padres de familia, tutores o curadores y demás personas encargadas de un menor, que no destinen a éste alguna ocupación útil u honesta, después de adquirida la instrucción primaria o de llegados a la pubertad, serán castigados con multa de uno a cinco pesos cada vez que incurran en semejante falta.

Los comentarios están demás. Como se indicó antes, ante las cantidades cada vez mayor de niños pobres, huérfanos, abandonados, empezaron a brindarles protección instituciones caritativas brindadas por religiosos. No es sino a partir de 1932 cuando el Estado define de interés nacional la atención de los menores delincuentes (sic).

Ante esto surge programas e instituciones destinadas a encarar y brindar protección a la infancia y de una manera “singular” a los menores víctimas del deterioro económico y social. En una concepción del Estado paternalista, leyes de tipo proteccionista son la base de creación de las instituciones dedicadas unas a la infancia en general y otras a los menores en particular.

En resumen, se observan los siguientes cambios:

1) El trasladote la responsabilidad principal de las sociedades de beneficencia de tipo comunitario y privado a la organización estatal.
2) La supervivencia y coparticipación de esas sociedades conjuntamente cono otras instituciones creadas por los Gobiernos.
3) La desaparición o disminución de la ayuda de esas sociedades conjuntamente con otras instituciones creadas por los gobiernos.

El proceso de descomposición gradual por el que ha atravesado el país, durante el conflicto (migraciones, desplazados, etc.), propiciaron el surgimiento de nuevas ideas, no de protección del niño sino de defensa de la sociedad contra el menor agresor o infractor, asignando la responsabilidad de la custodia y tratamiento de estos niños a las mismas instituciones que hasta entonces actuaban como programas de apoyo a la familia.

La evolución institucional se orientó a atender a estos menores con lo que hoy se llama “internación de menores” o “institucionalización 7 de los menores”. Fue común utilizar donaciones recibidas de la sociedad en predios y edificios que albergarían a estos menores fuera de sus familias, si existían, aislándolos de las calles y recibiendo atención especializada y de acuerdo a su situación planteada. Atención “especializada en teoría”, puesto que al interior de los centros no se desarrollaban programas efectivos de crecimiento humano y de reeducación, volviéndose al contrario en escuelas del crimen para menores. Muchos de estos menores únicamente cambiaron de lugar de internamiento. De un Centro de Menores a un Centro Penal para adultos.
_______________
7/ Institucionalización: Conjunto de medidas administrativas y/o jurídicas que fortalecieron la idea del internamiento como solución a los problemas que enfrentaba todo menor en situación irregular.

En todo caso, puede afirmarse que así surgió una línea muy clara de trabajo en la cual el principio fundamental se basó en llevar a los menores a esas instituciones, en la mayoría de los casos de gran tamaño, donde se les brindaría la atención necesaria ya sea para su protección o para su reeducación.

En líneas generales, esta etapa tiene las siguientes características:

1) Nacimientos de instituciones estatales conjuntamente con una legislación de protección y un sistema judicialización del tratamiento de los menores.
2) Crecimiento y evolución institucional sobre la base de una concepción paternalista con asignaciones presupuestarias insuficientes.
3) El principio de la institucionalización del menor como política y actividad fundamental de las instituciones.
4) La actividad remedial como principio rector del trabajo diario, en respuesta a una demanda que llega a la institución, pero sin encarar la búsqueda de los problemas en la propia sociedad y sin procurar prevenir futuros deterioros en la familia.
5) Aumentos de costos de mantenimiento y de los recursos humanos y la necesidad de una especialización cada vez mayor para abordar problemas de crecimiento complejidad.
6) La propia característica del problema implicaba que un menor que era recibido a temprana edad en una institución necesitaba una cobertura durante un período bastante extenso (hasta los dieciocho años), lo que, con el tiempo, ha sido uno de los problemas o factores de aumento de la población atendida.

Esto es y ha sido la evolución de las instituciones de atención a menores, sin embargo, debe apreciarse o en todo caso considerarse la evolución y desarrollo de las condiciones materiales de existencia. En estos momentos se debate seriamente la cuestión de las maras. Actualmente no solo son menores en la calle, menores mendigos, niños prostituidos. Según la Fiscalía General existen aproximadamente más de 185 maras. Los Centros de observación para este tipo de jóvenes resulta de por si anacrónicos, e hipotéticamente a históricos. El Estado, con el afán de encontrar una “solución viable”, procura diversificar la atención a los menores mencionados. El Instituto Salvadoreño de Protección al Menor, atenderá a los menores violados en sus derechos y aquellos que, de acuerdo a la doctrina de la Situación Irregular, estén en riesgo o peligro. Atenderá también a aquellos que aún cometiendo delito o falta, sean menores de dieciséis años. Debido al auge e incremento de los menores considerados ya no delincuentes sino infractores, está en franco proceso de discusión la Ley del Menor Infractor. Esta ley como lo dice el mismo Ministro de Justicia actual René Hernández Valiente, es una forma de control social (8). El proyecto pretende con el afán de ejercer mayor control social disminuir la edad de 16 a 14 años. Estos en el juicio, tendrán la aplicación de todos los elementos del debido proceso. En el fondo lo que se pretende es penalizar la pobreza, criminalizar el hambre.
_______________
8/ Diario de Hoy, 1 de septiembre 1993.

Al principio de este Capítulo establecíamos que no siempre se da una interacción entre lo social y lo jurídico. Esta ley es un claro ejemplo de ese divorcio. Si consideramos en unas cuantas líneas los factores de índole sociales, económicos, educacionales y políticos actuales, encontraremos una respuesta que justifica la presencia y creciente número cada día mayor de menores en la calle, de maras juveniles y niños camino a la callejización 9 y a la delincuencia.

Según algunos, El Salvador se ha caracterizado por un alto grado de desigualdad en su estructura distributiva. Los ingresos se concentran en una reducida parte de la población: el 10% de las familias más ricas percibe el 36.4% y el 70% de las familias medias y pobres perciben el 34% del ingreso total (10).

La extrema desigualdad en torno al ingreso va desde menos de ¢33.00 hasta más de ¢20,000.00 colones mensuales. En general, los niveles de ingreso sugiere que, la desigualdad en la distribución se va a manifestar no solamente en los reducidos márgenes adquisitivos sino también, en la incapacidad para la mayor parte de la población de satisfacer sus necesidades básicas mínimas.

De acuerdo con ACISAM, la pobreza en El Salvador ha llegado a dar un giro dramático en su localización; tradicionalmente se encontraba en las áreas rurales, sin embargo, hoy en día más del 50% de los pobres viven en zonas urbanas, ya sea para buscar elevar su nivel de vida o porque el conflicto político los obligó a huir. Los tugurios, zonas marginales y barriadas, se encuentran en constante crecimiento y al mismo tiempo, experimentan día a día un deterioro en sus condiciones de vida.
_______________
9/ Callejización: Proceso gradual mediante el cual el menor va rompiendo los vínculos familiares, teniendo mayor presencia en la calle, hasta llegar a la ruptura total con la familia.
10/ CENITEC, “La erradicación de la pobreza en El Salvador. Revista Presencia. Editorial CENITEC. Enero 1991.

En 1980 cuatro de cada diez salvadoreños tuvieron los ingresos y prestaciones sifucientes para satisfacer sus necesidades de alimentación, vestido, educación y vivienda.

Desde entonces, las condiciones de vida de la población en lugar de mejorar o de mantenerse, han ido empeorando. Lógicamente, si aún conseguir alimento diario es incierto para muchas familias, las posibilidades de contar con una vivienda adecuada, cada día son aún menores.

Prácticamente las personas “viven en zonas de alto riesto”, pues la tenencia de la tierra en nuestro país representa grave problema. El Art. 568 del Código Civil. Define el dominio o propiedad como el “derecho de poseer una cosa, gozar y disponer de ella, sin más limitaciones que las establecidas por la ley o por la voluntad del propietario”. De acuerdo a esa definición legal, al propietario le corresponde sin ninguna limitación las facultades de uso, goce y abuso sobre sus bienes.

En nuestro sistema legal se le ha dado un gran interés al derecho de propiedad y se le ha considerado durante mucho tiempo como ilimitable y algunos lo han considerado por encima de otros derechos como la vida y la libertad.

Sin embargo, la mayoría de personas denominadas altamente pobres viven en:

1) Lugares en peligro de sufrir, derrumbamientos o inundaciones, como los márgenes de los ríos, quebradas, los barrancos y otros.
2) Las inmediaciones de lugares insalubres como basureros o rastros establecidos por las autoridades respectivas.
3) Lugares destinados como no habitables ni edificables, zonas de retiro o servidumbres legales, por encontrarse dentro o a los lados de los derechos de vía de carreteras, calles, caminos y vías férreas.
4) Los terrenos sobre cuyas propiedades o tenedores recaiga una sentencia judicial de desalojo.

Una idea de cuanta gente en nuestro país tiene insatisfecho su derecho, es la siguiente:

a) El déficit de vivienda es de alrededor de 500.000 unidades. Esto quiere decir que medio millón de familias o no tiene casa o la que tiene es inadecuada, porque no reúne los requisitos de una vivienda digna.
b) Al menos uno de cada tres familias habitan en viviendas con algún grado de hacinamiento lo cual significa que viven apretadas. Esta situación tiene graves efectos en la salud física y mental de quienes viven en ella. Los más sufridos desde luego vienen a ser los grupos humanos más vulnerables: los niños y los jóvenes.
c) Los servicios de agua y luz son parte de una vivienda deseable, pero únicamente el 25% de la población nacional tiene acceso a esos servicios.

La respuesta que siempre ha tenido a estos jóvenes ha sido el encierro, en un centro de readaptación. Se ha encerrado el hambre y la pobreza. Se han realizado batidas contra la delincuencia, pero sus causas han empeorado. Unicamente hay preocupación por los efectos sociales y políticos del problema. No hay realmente una política nacional para erradicar la pobreza y por ende una de sus manifestaciones: la delincuencia.

Con el reconocimiento de los derechos económicos y sociales como Derechos Humanos, se confirma y se amplía la responsabilidad del Estado en cuanto a la prestación de servicios públicos, ya que es a través de ellos principalmente que se hacen vigente derechos como la alimentación, la salud, la educación, reconocidos por nuestra Constitución y por tratados internacionales de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales.

Los Derechos Económicos-Sociales son aquellos que obligan al Estado a “Brindar servicios y prestaciones capaces de satisfacer necesidades materiales y espirituales a la población”. Hay quienes opinan que el Estado debe asumir una actitud pasiva para asegurar a las personas el goce de los Derechos individuales (derechos a la vida, a la libertad y a la integridad física y moral, etc.); en cambio su actitud debe ser activa para la satisfacción de los derechos económicos sociales (derechos a la salud, a la educación, a condiciones de vida adecuadas, etc.); es decir una actitud de cumplimiento de su finalidad social, la cual desarrolla a través de actividades denominadas Servicios Públicos.

Los servicios públicos son pues, las formas principales como el Estado satisface los derechos económicos-sociales; es decir, la forma como el Estado dispone y administra sus recursos para garantizar condiciones de vida digna a la población.

En razón de lo anterior cabría en este momento considerar el factor educación como un elemento determinante en el fenómeno de la delincuencia juvenil.

Suele entenderse como educación aquella que se recibe únicamente en el aula escolar. Es decir aquella que se recibe entre las cuatro paredes. Sin embargo, toda persona es sujeto de un proceso de educación desde sus primeros días, en su seno familiar, la cual se va ampliando hasta que se incorpora a la vida en la sociedad.

Para los estratos pobres y marginales esta incorporación a la sociedad es artificial, puesto que debido a su escasa escolaridad, y dependiendo más del subempleo, raras veces satisface sus necesidades vitales.

Para los jóvenes la escolaridad es escasamente elemental, y muchos de estos jóvenes que hoy delinquen se vieron obligados a abandonar la escuela, con lo cual apareció la frustración. Este abandono en principio se debe a que es necesario ganar o trabajar para poder vivir, que estudiar sin tener que comer.

Esa educación no formal –vital en todo proceso de desarrollo de toda persona- no la tienen la mayoría de los jóvenes puesto que sus padres, si es que los tienen, escasamente les dedican tiempo. La mayoría de niños y jóvenes de las zonas marginales, provienen de hogares desintegrados.

Vistas las cosas así, la falta de vivienda digna, se vuelve un gran problema social. Las familias que lo padecen y sus miembros no tienen satisfecho su derecho a una vivienda adecuada. Derecho humano que debe ser garantizado por el Estado, ya que éste ha ratificado el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconocen en su artículo 13.

Si para un joven y/o niño no tiene un lugar donde permanecer, ni para recrearse en forma digna; si no tiene los servicios básicos para realizar actividades normales, no le queda otro camino que irse a la calle. Durante el día, la calle, el pasaje, constituyen su hogar. Ahí empieza el proceso de callejización, puesto que ya en la calle “satisface” las otras necesidades básicas como la alimentación, y el afecto al reunirse con otros iguales. ¿Habrá para estos jóvenes un adecuado espacio y ambiente para la educación?. De más está decir que esa situación de extrema pobreza de los núcleos familiares, no sólo lo es cuando a la vivienda, lo es peor todavía para la alimentación, y el vestido. La manera de sobrevivir es a través del subempleo, y en este proceso empieza desde muy pequeños los niños. Es decir que estos también trabajan. De donde el tiempo que debería ser el necesario para educarse, desarrollarse y crecer en condiciones normales lo dedican, en principio a trabajar en compañía de sus padres y más tarde solos, de donde empiezan a manifestarse las estrategias de sobrevivencia; hechos o actos que según nuestra legislación no son más que violaciones a la norma social y jurídica. La ruptura a esa norma es para algunos la delincuencia juvenil.

Si la familia es el primer contexto dentro del cual el niño empieza a asimilar los valores y normas sociales, es además, donde se adquieren los sentimientos y esperanzas, para estos jóvenes esta función educadora no existe.

Existen pues patrones culturales distorcionadores de modelos ideales para la creación de individuos sanos, satisfechos de sus necesidades afectivas, culturas y materiales.

Lo anterior trae como consecuencia que muchos niños no se desarrollan dentro del núcleo familiar, sino que les toca salir de su hogar para deambular y vivir en las calles, ya sea pidiendo dinero o vendiendo. Estas acciones constituyen los primeros pasos del proceso de callejización. Primero se va rompiendo gradualmente los vínculos familiares, y con el tiempo a mayor permanencia en la calle deviene la ruptura total con el leve vínculo familiar existente. De ahí en adelante para poder sobrevivir deberá adquirir otras conductas. Esas conductas son tipificadas como antisociales, como aquellas que rompen la norma social y jurídica y que en un primer momento deben ser internados en un Centro de Protección, para niños; si no reorientan su conducta, ya egresados presentan conductas que hoy se tipifican como las de delincuencia.

La ausencia de educación es uno de los factores que inciden en el fenómeno de la delincuencia juvenil. La desintegración familiar es una realidad causada no sólo por la crisis de la estructura social del país, sino también por la guerra que ha incrementado esa desintegración. La violencia ha separado y destruido miles de familias en especial aquellos de los sectores más pobres: más de 60,000 víctimas del conflicto; el millón y medio de desplazados-desaparecidos son cifras elocuentes de cómo el conflicto ha dejado sus huellas en la familia.

La crisis económica ha incrementado la desintegración familiar. Esta está referida a aquellas familias en los que falta de uno o ambos progenitores, ya sea por muerte, divorcio, abandono, relaciones causales que jamás constituyeron hogar; esto incide en el incumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades familiares.

Existen en nuestro medio diversos tipos de estructura familiar, así tenemos:

a) los deficientes: por constitución incompleta, problemas económicos, falta de condiciones educativas, por desidio, por reunir los padres la suficiente formación educativa.
b) Las familiar nocivas: estas pueden dañar al joven por corrupción moral, delincuencial, vagabundeo, abandono y embriaguez.

Si a esta problemática educativa, familiar, agregamos otras instancias o alternativas a la educación formal: como los medios de comunicación social, podríamos decir, que estos en vez de educar, deseducan, alientan, engañan y presentan falsos patrones de identidad cultural. Estos elementos lo más que hacen es fomentar en el joven valores negativos, como el machismo, violencia, libertinaje, drogadicción y sexualidad mal orientada, etcétera.

En este túnel obscuro y difícil por el que atraviesa el joven de las zonas marginales de San Salvador habría que agregar un último aspecto: El político-militar. Este período de guerra, hemos soportado tres tipos de violencia; según Baró (11), estos son: La violencia bélica, la represiva y la delincuencial. Los tres materializan cada una a su manera la anomia o pérdida de control social ocurrida en el país, así como la desintegración de unos esquemas viables de convivencia.

La última, la delincuencial, se caracteriza porque diversos factores se relacionan con la proliferación de ésta: un sistema judicial deficiente, impunidad lograda a través del compadrazgo político o militar, el abandono de los cuerpos de seguridad de sus funciones cívicas al dedicar sus esfuerzos a la confrontación político militar, la oportunidad de amparar el acto delictivo en nombre de las insurgentes, la facilidad para lograr las armas y finalmente la frecuencia con que se presentan situaciones propicias para la realización de actos delictivos.
_______________
11/ Citado por Fernández, A. en “Violencia en la TV salvadoreña”. Boletín de Psicología No. 10, 6-10. San Salvador, UCA Editores 1984.

Este aspecto mencionado, con los indicados antes como la carencia de empleo digno es propicia entonces la ocasión por parte de estos la de ejecutar actos que rompan la norma jurídica y social, a través de las cuales consiguen satisfacer sus necesidades básicas.

Finalmente, en torno a la relación entre estos factores y la delincuencia juvenil, podemos decir que el ambiente que rodea al individuo, sea cual sea la sociedad, y el momento histórico en que este viva, influyen en gran medida en la forma de actuar, especialmente de aquellos que aún se encuentran en desarrollo y formación, como lo son los jóvenes y los niños. Estos se enfrentan a un mundo en transformación, además de enfrentar su propio momento transicional como lo afirma sherif (12): La juventud actual llega a la edad adulta en un mundo agobiado por los enormes problemas que trae consigo el rápido cambio social.
_______________
12/ Middendorf, Wolf. Criminología de la Juventud. Ediciones Ariel, Barcelona. 1963.

Frente a un mundo cambiante y desorganizado, está la teoría de Sutherland quien considera la delincuencia y el delito como una consecuencia de la falta de oganización adecuada de la sociedad e implica que si esta estuviera mejor organizada, el delito disminuiría.

Por otro lado, López-Rey (13), afirma que la delincuencia es generada en buena parte por el sistema económico que impera. Por lo general las maras y pandillas están formadas por jóvenes que han fracasado en la escuela, que no tienen satisfacción de estar en el hogar, que se sienten socialmente inseguros y abandonados, su vida carece de sentido y objetivos.

Así cuando los jóvenes no han asimilado bien las normas de la sociedad la socialización puede producir en algunos casos conducta criminal o delictiva.

Para el caso Meston (14) sostiene que la estructura social posibilita las acciones para ciertas posiciones de la sociedad y lo dificulta para los demás. Entonces cuando la misma sociedad exige una conducta que la estructura cultural impide realizar, se da una tendencia a la ruptura de las normas o hacia la falta de ellas.
_______________
13/ Ibidem. Op. Cit.
14/ Ibidem.

En El Salvador, es evidente que se niega al acceso a beneficios básicos que toda persona necesita, “obligando” a la gente en cierta medida a quebrantar las normas establecidas para obtener el éxito que se le pide y que a su vez se le niega. De ahí que sea oportuno reiterar que al Estado le compete el cumplimiento de los servicios públicos (Art. 112 Constitución) y propiciar un cambio de estructuras deshumanizante y generadoras de violencia, para disminuir el fenómeno delincuencial juvenil.
CAPITULO II

SURGIMIENTO DE LA JURISDICCION TUTELAR

II . I ORIGENES DEL DERECHO DE MENORES

Fue hasta fines del siglo pasado cuando el niño comenzó a ser preocupación como sujeto de derecho. Durante siglos su figura se proyectó como un “hombre en pequeño”, sometido entonces a las mismas leyes y disciplinas de los adultos. Las leyes penales y las condenas que regían en los siglos XVIII y XIX eran crueles y opresivas y se aplicaban también a los menores. En un mundo que confería poco valor a la vida, no era sorprendente que a un niño se le aplicara la pena de muerte, y los jueces al declarar culpable a un menor, solo tenía la alternativa de imponerle la condena establecida por la ley. En las hogueras de Wurtemberg murieron niños de ocho años acusados de hechicerías; en el siglo XVII y en Inglaterra fueron ejecutados como reos de delito niños de diez años de edad. Con el advenimiento de la llamada revolución industrial los menores trabajaron hasta catorce horas diarias en la industrialización del cáñamo y esteras de la Rusia Zarista; y en las minas de magnesio de España o en las solfateras de Sicilia, donde murieron a cierto plazo a consecuencia de las emanaciones venenosas.

Es del caso mencionar que las obras de Rousseau a fines del siglo XVIII hicieron despertar ciertas sensibilidad, al describir la dolorosa vida de los huérfanos y desamparados, reclamando la intervención del Estado con patético acento, para la asistencia de la niñez descalida. Las palabras de Rousseau fueron atendidas por filántropos, filósofos, pedagogos, penalistas, que más con sentimiento compasivo se interesaron por el bienestar del niño. Lo que dio lugar a la reacción de la opinión pública frente al trato bárbaro que se sometía a los menores que habían cometido un hecho delictuoso.

A la inquietud mencionada se sumaron los progresos de la Biología y de la Psicología, de la Pedagogía, ciencias que demostraron que el niño es diferente al hombre, es un ser en formación. El hombre ya está en su completo desarrollo y al ser comprobada la diferencia, se propusieron métodos adecuados para desarrollar su personalidad.

Todos los adelantos relacionados, hicieron que se llegara a la convicción de que el niño necesita por su misma condición psicobiológica, de leyes que l protegieran.

Los juristas propusieron medidas para suavizar el absurdo régimen penal a que estaban sometidos los menores infractores, en ese entonces llamados delincuentes. Con ello propiciaron la creación de un Derecho de Menores, que precisamente comenzó en el dominio del Derecho Penal donde se hacía más visible la necesidad de establecer una diferenciación del tratamiento de los menores infractores con relación a los delincuentes adultos. Esa conciencia obtenida motivó la creación del primer Tribunal de Menores en Chicago en 1899, y posteriormente fueron creados en Alemania (1905), Francia y Bélgica (1912), Italia (1917), España (1919), Portugal (1920), Brasil y México (1924), Uruguay (1934). Esa corriente de establecer tribunales especiales se extendió a otros países, incluyendo el nuestro.
QUE ES EL DERECHO DE MENORES

Al surgir el Derecho de Menores como un reconocimiento de los derechos del niño. Al respecto, el Dr. Rafael Sajón, expone que “La prevalencia del interés del menor, sobre los demás sujetos de derecho, y la protección integral del menor, a través del derecho de menores, es el conjunto sistematizado de normas jurídicas que tiene por objeto formar, preparar al niño, al adolescente, al joven y a la propia familia en función del menor, para integrar a aquél a la sociedad en la plenitud de sus posibilidades físicas, mentales y espirituales”.

Otro tratadista, el doctor Luis Mendizábal Oses, sobre el concepto del Derecho de Menores, manifiesta que es el “Conjunto de preceptos que, encaminados a asegurar la reinserción de los menores absolutamente inimputables, tienden a asegurar la paz social y el bien común cuando vulnerado o violado han de restaurarse mediante la consecuencia jurídica de aplicar determinadas medidas correccionales de carácter tutelar. Ante la situación irregular en que se encuentra un mejor, el Estado está obligado a aplicar el agente, en función de supertonalidad, una medida correccional de carácter tutelar que tiende a la reforma y reeducación de su conducta, con arreglo al procedimiento establecido en la ley”.
LA NATURALEZA DEL DERECHO DE MENORES

La mayoría de los tratadistas, al referirse a la naturaleza del derecho de menores coinciden en que puede considerarse como derecho público, porque el interés superior del menor es prevalentemente público y porque la gran mayoría de las materias que trata son de acentuado orden público y de derecho público. Sostiene el Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, que en efecto, la regulación de los menores en situación irregular: menores infractores de la ley penal, menores en estado de abandono moral y menores en estado de peligro físico o moral, es de interés público y de derecho público, ya que hace poco tiempo estaba regulada por el derecho penal, y éste es derecho público, y como el derecho de menores se segregó en parte del citado derecho, dado el carácter de inimputable del menor, no hay duda de la publicidad de esa rama del derecho. El Dr. José H. González del Solar, considera que el “Derecho Tutelar de Menores”, es una rama del derecho público, o sea, de la legislación que ordena la actividad del Estado al cumplimiento de su propio fin y regula la relación que nace entre aquel y el menor de edad con motivo de la irregularidad que lo aflige, y con el objeto de prever a su protección integral. Tal es la relación jurídica que se suscita cuando el Estado interviene para someter al menor a una medida tutelar indispensable, y que encuentra en las normas la guía compatibilizadota de sus intereses en aras del fin social, del bien común”.

FUENTES DEL DERECHO DE MENORES:

Principalmente pueden señalarse como fuentes del Derecho de Menores, las siguientes:

a) La “Declaración de los Derechos del Niño”, aprobada por la Asamblea de la Liga de las Naciones, reunida en Ginebra en 1924.
b) La “Declaración Internacional de los Derechos del Niño”. Proclamada solemnemente por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de mayo de 1959.
c) Recomendaciones de los Congresos Panamericanos del Niño, que han sido conferencias especializadas dentro del marco de la OEA.
d) Códigos de Menores decretados en muchos países, entre ellos, uno de los primeros el Código del Niño de la República Oriental del Uruguay en 1934.
e) La norma constitucional.
f) La legislación secundaria.
g) Recomendaciones de Seminarios patrocinados por UNICEF y otros organismos sobre protección de Menores, como el Instituto Interamericano de los Derechos del Niño.
h) La doctrina de los especialistas: Eugenio Cuello Calón. Rafael Sajón, Luis Mendizábal Oses, Daniel Hugo D’Antonio, Alejandro Bernal González, Marco Gerardo Monroy Cabra, Raúl Horacio Viñas, José Pedro Achard, José H. González, José L. Araya, Samuel Fajardo y otros.
JURISDICCION ESPECIAL DE MENORES EN EL SALVADOR

En El Salvador, en cumplimiento al principio de la Constitución Política de 1950 y que continuó siendo el mismo en la de 1962, textualmente decía: “La delincuencia de los menores se sujetará a un régimen jurídico especial”. Para ello se decretó la Ley de Jurisdicción Tutelar de Menores el 14 de julio de 1966 (1). El fin primordial fue sustraer a los menores de la acción de la justicia penal destinada a los mayores, sometiéndolos a tribunales especiales y aplicándoles medidas para protegerlos, educarlos y adaptarlos a la vida social.

En el artículo 6 de la citada ley se establecía que habría en la capital de la República un Tribunal Tutelar de Menores con jurisdicción en todo el territorio nacional, a cargo de un Juez que se denominará “Juez de Menores”, nombrado por la Corte Suprema de Justicia. Se creó dicho Tribunal y comenzó a funcionar el 6 de enero de 1967.
_______________
1/ D.O. No. 136, Tomo 212.

Alrededor de 1973 fueron presentados estudios tendientes a la creación de una institución con la facultad de trazar la orientación general de la política del Estado respecto a los menores.

Estudiada la necesidad de “proteger en mejor forma” a los menores, se decretó el Código de Menores vigente en lo relativo a los menores infractores, el 8 de enero de 1974, siendo uno de los considerandos el que la Ley de Jurisdicción Tutelar de Menores no desarrollaba debidamente el principio sobre la protección integral de los menores, ni estructuraba los organismos adecuados para velar por el cumplimiento del precepto constitucional. La historia demostró también que este Código tampoco desarrollaba el mencionado principio, ni el interés superior del niño.

EVOLUCION EN EL SALVADOR.

Al margen de las discusiones doctrinarias previamente consideradas sobre el Derecho de Menores, resulta de por si estrictamente necesario mostrar históricamente la evolución y desarrollo de las normas o disposiciones jurídicas en relación con los menores.

Los primeros asomos de disposiciones sobre los menores los encontramos en nuestro primer Código Penal (2), y en el Art. 26 se refería que ningún menor de ocho años podía ser considerado como delincuente ni culpable. Si fuese mayor pero menor de diecisiete y cometiere alguna acción que tenga el carácter de delito o culpa, se examinará y declarará previamente en el juicio si ha obrado con discernimiento y malicia…”, luego en el Art. 27 estipulaba que si se declarare que obró sin discernimiento y malicia, no se le impondrá ninguna pena reintegrándolo a sus padres o familiares; pero si no pudieren hacerlo o no merecieren la confianza del juez, o la gravedad del caso requiriera otra medida AL PRUDENTE JUICIO DEL JUEZ, podrá éste ponerlo en una casa de corrección por el tiempo que crea conveniente, con tal que nunca pase de la época en que cumpla los veinte años de edad.

Pero si declarase culpable de haber obrado con discernimiento y malicia, se le castigará con la tercera parte a la mitad de la pena señalada al delito respectivo, según lo prescribían los Arts. 69 y 70.
_______________
2/ Promulgado en su parte general el 18 de abril de 1825 y en su parte especial correspondiente a delitos, el 13 de abril de 1826.

En estas disposiciones parafraseadas, se encuentran algunos elementos dignos de comentar o considerar:

a) La edad para considerar la culpabilidad o no desde los 8 hasta los 17 años.
b) Su culpabilidad era determinada en un juicio.
c) Se determinaba (en este) si obraba con discernimiento y malicia o no.
d) Se le podría entregar a sus padres, si lo hubieren.
e) O, aplicar otra medida A PRUDENTE JUICIO DEL JUEZ.
f) Colocándolo en casa de corrección.

Si resultare que obró con discernimiento y malicia:
Se le castigará con una pena.

Es obvio y claro que se ejercía un control social siendo la respuesta desde entonces a problemas de conducta, el INTERNAMIENTO, lo que es lo mismo, privación de libertad. En todo caso, había una judicialización de la causa.

En nuestro segundo Código Penal (3), en el Art. 9, prácticamente se replicaban las mismas disposiciones del Código anterior, tonel agravante que la responsabilidad penal se bajaba de los 17 a 15 años; los menores de esa edad, ocho, hasta los quince quedaban fuera de la aplicación de la pena, a no ser que hubiera obrado con discernimiento, imponiéndole entonces una pena, o declararlo irresponsable.
_______________
3/ Decretado el 28 de septiembre de 1859, con la Administración de G. Barrios.

Nuestro tercer Código Penal, decretado el 19 de diciembre de 1881, mantenía la misma posición del anterior ordenamiento, o sea que en el Art. 9, referente a las circunstancias que eximían de responsabilidad criminal, consideraba como no delincuentes a los menores de ocho años y a los mayores de ocho años y menores de quince, cuando no actuaban con discernimiento.

Nuestro cuarto Código Penal decretado el ocho de octubre de 1906, declaraba en el Art. 8 No. 2, exento de responsabilidad penal al menor de diez años; y en el numeral tercero del mismo artículo, al de diez años o más y menor de quince, “a no ser que haya obrado con discernimiento”.

En ambos casos indicaba la misma disposición que “cuando el menor sea declarado irresponsable, en conformidad con lo que se establece en este número y en el que precede, será entregado a su familia con encargo de vigilarlo y educarlo. A falta de persona que se encargue de su vigilancia y educación, será llevado a una casa de huérfanos, de donde no saldrá sino al tiempo y con las condiciones prescritas para los acogidos. A falta de casa de huérfanos, el tribunal dispondrá lo conveniente”. (s.n.)

De todo lo anteriormente señalado puede concluirse a esta altura lo siguiente:

- Que efectivamente desde el primer código penal se establecieron normas para el control social de los menores.
- La teoría del discernimiento fue uno de los factores o criterios para determinar la culpabilidad.
- Se manejaban desde esa época medidas educativas (?) que privan de libertad a los menores, ya sea en casa de corrección, o en centros penales, puesto que por esa fecha, no existían todavía los Centros de Observación de Menores. Incluso llama poderosamente la atención, cómo un menor ubicado en una casa para huérfanos… “no podrá salir sino al tiempo y con las condiciones prescritas”. Muy casa de huérfanos podrá ser, pero en todo caso, el eufemismo implicaba privación de libertad.
- Un Derecho así, no es un derecho tutelar, es un derecho penal y sin garantías, a la buena fe del funcionario.
- Es un derecho penal porque tiene una concepción sobre el delincuente, la pena y el delito. Este derecho no cuestiona el delito, lo acepta. Se preocupa más por el menor como delincuente que por la causa que produce el delito. Se dicta una medida de tratamiento a través del internamiento, que siempre quiere decir privación de libertad.
- Es un derecho penal, en donde los jueces estaban especializados en buenas intenciones, se ignoraba todo el Derecho y perdía la razón de ser de la justicia.

Desde 1904 hasta 1974, no se publicó otro código sino hasta ese año, con el que se deroga el Código de Instrucción Criminal, que tenía vigencia desde 1882. este Código contenía también disposiciones relativas a los menores.

Sin embargo desde mediados del siglo pasado empezaron a aparecer las primeras instituciones para la atención de los huérfanos o abandonados. A principios del presente se fortaleció más esa idea con la creación por “arte de magia”, o fueron depositados en las calles por la “cigüeña”; son efectos del predominio del modo de producción capitalista en la formación económico social de El Salvador. La crisis del capitalismo en 1930 es la primera que golpea seriamente la economía cuando aquel modelo ya era predominante. La situación que presenta la mayoría de la población salvadoreña es paupérrima y degradante en cuanto su situación como seres humanos. La opulencia que vivía los cafetaleros (productores, beneficiadores y exportadores) contrastaba con la incapacidad de los trabajadores para poder obtener lo mínimo para su reproducción.

El proletariado agrícola y los campesinos vivían en una situación de explotación. “Nuestra clase: pobres, jornaleros y artesanos, tienen como único patrimonio salarios inmerecidos, que apenas si les bastan para satisfacer humildemente las exigencias más perentorias de la vida. Las largas jornadas de trabajo con míseros salarios lleva a reducir grandemente sus expectativas de vida”… Los obreros y campesinos de El Salvador no sólo cobraban salarios ínfimos y trabajaban mal alimentados por tiempo excesivo sino que hallándose muy propensos a enfermedades, a la vejez y aún a la muerte prematura por las condiciones físicas y económicas desfavorables en que vivían… Sabemos que el paludismo, la tuberculosis, la influenza, las enfermedades del aparato digestivo y la viruela causaron estragos entre la gente pobre que casi en su totalidad murieron sin asistencia médica…. Falta de nutrición confortable, de medicina y asistencia médica hicieron que el proletariado fuera víctima propicia de esos flagelos, cuyo factor predominante fue la miseria. 4

El salario del proletariado agrícola se calculó para la época en ciento cincuenta al año, lo que constituye doce cincuenta al mes y cuarenta y un centavos diarios. Esto estaba distribuido principalmente: a vestido un 23% o sea ¢34.5 al año y 77% para alimentación, significando ¢115.5 por año. Estos ingresos, como puede observarse no cubrían vivienda, salud, educación y otros rubros necesarios para mantener y asegurar la reproducción de la fuerza de trabajo.
_______________
4/ Cfr. Marco Teórico de Referencia. Publicaciones de la Universidad de El Salvador.

Las condiciones de vida del trabajador urbano puede decirse que era buena, “los artesanos gozan de relativa comodidad en los ingratos mesones. Un cuartucho obscuro y mal ventilado donde se respira un aire metílico, lleno de zancudos, telarañas, ratones, murciélagos, etc.: las camas de todas las familias amontonadas sin distinción de sexo ni edad y otros pormenores íntimos cuya sola enumeración es capaz de infundir asco a las personas que no hayan perdido del todo la vergüenza (5)

Los bajos salarios, la ausencia de servicios básicos como la salud, con una pésima educación con un índice de analfabetismo, es comprensible que la crisis del capitalismo en 1929 terminara de hundir en la más grande miseria a la población trabajadora, teniendo como efecto inmediato la insurrección popular del 22 de enero de 1932, la cual fue ahogada en sangre.

Estos elementos señalados dan pie para inferir y concluir que los efectos inmediatos se manifestaran en la familia; su desintegración fue evidente y la expulsión de los niños del seno familiar empezó a cobrar cada vez más fuerza. En principio llamados abandonados o huérfanos. Para ellos como ya se dijo antes aparecieron los hospicios u orfelinatos. El primero de los mencionados en una acepción lo más genérica se refiere como “la casa de beneficencia para menesterosos”. Para ellos se desarrollaron programas tales como: salas-cunas, clínicas de lactantes….., fundadas en la tercera década del siglo: posteriormente se desarrollaron las clínicas prenatales, y las guarderías infantiles en 1942.
_______________
5/ Boletín Ciencias Económicas, UCA, 1984.

Por el año de 1940, se creó la Asociación Nacional Pro-Infancia (6), inicialmente bajo auspicios del gobierno, cuyo objeto era el de trabajar a favor de la niñez salvadoreña y hacer suya la Declaración Universal de los Derechos del Niño.

Los programas desarrollados por esta institución en esa época fueron: Ayuda Nutricional, Protección Escolar, Ayuda para la rehabilitación socio-económica de la familia…

Se ignora los resultados y calidad de estos programas. En todo caso reflejan (constituyen respuesta a aquellos) o nos indican la existencia de niños pobres, niños abandonados.
_______________
6/ Decreto Ejecutivo No. 17, 15 de octubre de 1940.

Ante esta situación hubo una preocupación de índole jurídica, mediante el desarrollo de diversos Congresos Nacionales del Niño.

El primer congreso fue celebrado por iniciativa de la Sociedad Protectora de la Infancia La Cruz Blanca.

De este congreso fue difícil encontrar información alguna, sin embargo en el segundo (1953) se hicieron las recomendaciones siguientes: En el área legislación se sugirió incorporar el delito de abandono de familia y el abandono como fenómeno social.

Entre otras de las recomendaciones, está la relativa a revisar el sistema tutelar de menores. Considerando esa tutela obligatoria para el Estado, en los casos de abandono o desamparo por carencia de Parientes.

En torno a u posible código sobre niños, el Dr. Julio Alberto Domínguez Sosa expuso que “en ese momento no convenía la promulgación de un Código de Menores, porque se carecían de las instituciones y servicios necesarios para ponerlo en vigencia”. (Como si una ley dependiese para su aplicación de algún Centro de Internamiento). Que era mucho más conveniente que se dictaran leyes parciales que crearan las instituciones y servicios que son urgentes para mejor protección de la infancia, como el Tribunal de Menores, la Escuela Reformatoria, etc.

Como puede verse, empezaban ya por esa época a manejarse ideas tendientes al Control de los Menores.

¿Por qué habría de crearse un tribunal, si no para judicializar a los menores?. ¿Para qué una escuela reformatoria? Sino para reformar a los menores que a juicio de la sociedad o el Estado mismo deben ser reeducados.

El Tercer Congreso Nacional celebrado en noviembre de 1963, algunos de los temas propuestos fueron: TUTELA PENAL DEL MENOR, TUTELA JURIDICA E INSTITUCIONES DELINCUENTES (sic) Y EN PELIGRO DE DELINQUIR; CREACION DE TRIBUNALES ESPECIALES, CENTROS PENALES O CORRESCCIONALES Y GRANJAS PARA MENORES DE EDAD, PARA EVITAR LA VAGANCIA Y DELINCUENCIA INFANTIL Y JUVENIL.

Por los temas tratados se deduce a simple vista la orientación de los legisladores en torno a los menores que gradualmente van teniendo presencia como infractores. De tal manera que la respuesta que se tiende a brindar es el internamiento lo que es lo mismo, la privación de libertad.

Se recomendó en ese mismo congreso, la creación del Instituto Salvadoreño de Protección de Menores, recientemente aprobado (mayo de 1993).

En el Cuarto Congreso Nacional del Niño, se celebró en noviembre de 1970. uno de los temas principales fue el de CONDUCTA ANTISOCIAL.

Las consideraciones respecto a la conducta antisocial fueron que ésta (la conducta), se arraiga profundamente en la deficiente organización y funcionamiento de nuestra sociedad, la cual cada vez más limita a los menores la oportunidad de integrar en su personalidad aquellos principios y costumbres adecuados para que su conducta no entre en conflicto con esa misma sociedad.

Por otro lado, se planteó que, “la falta de integración para con los grupos familiares y sociales, propicia la fuga del menor de su hogar,…la deserción escolar, la vagancia y muchas otras situaciones de verdadera conducta antisocial y delictiva, las cuales urge prever y regular, por lo que se recomendó:

- Que se apruebe un Anteproyecto de Código de Menores.

Finalmente durante el mes de octubre de 1990, se celebró el Quinto Congreso, el cual entre los aspectos relativos a los menores, se consideraron: Los infractores, los abandonados, etc.

Decía una ponencia presentada en el V Congreso Nacional del Niño, expuesta por la Procuraduría General de Pobres (hoy de la República), los Juzgados Tutelares de Menores y el Consejo Salvadoreño de Menores (ya desaparecido), que “la sociedad salvadoreña demostró gran satisfacción al contar con la Ley de Jurisdicción Tutelar de Menores (7),…” En esa misma se reconocía a la Asociación Nacional Pro-Infancia, los esfuerzos realizados para que esa ley fuera dictada, y que la consideraban como “una de sus principales conquistas en su labor jurídica y social… pues siempre luchó contra la nefasta promiscuidad de los menores en las cárceles comunes, y de (sic) que estos no fueran juzgados de conformidad con el Código Penal, sino que mediante una ley especial”.

Asimismo se decía que esta ley “constituye el primer paso dado en firme para proteger a la niñez y a la Adolescencia de El Salvador…”

¿Será a toda la adolescencia y a toda la niñez?

También se afirmaba de manera pública que la característica fundamental de esa ley es la de haber separado a los menores de la justicia ordinaria, y que sus fines principales son la corrección y readaptación de los mismos, por medio de tratamientos adecuados con carácter tutelar y educativo.
_______________
7/ Decretada el 14 de julio de 1966.

Quizá lo único valioso de todo esto y cierto además, es que se separó a los menores de la justicia común. Y tal como lo dice la misma ley, sus fines principales eran la corrección y readaptación de los menores, por medio de tratamientos adecuados con carácter tutelar y educativo. Fines que en la práctica nunca se cumplieron porque el menor en lugar de socializarse e incorporarse a la sociedad, salía peor en su conducta. Salía del Centro de Observación al mismo medio donde habitualmente vivía y de acá pasaba a un Centro Penal de adultos.

De tal manera que, por muy bonitos que fueron los discursos “El Juez de Menores no juzga por la entidad del delito cometido, sino que interpreta el problema del menor y los factores socioeconómicos que lo impulsaron a cometerlo, y de acuerdo con el diagnóstico, le aplica el tratamiento educativo y tutelar que ha de transformarlo en un elemento útil a la sociedad”.

En realidad, la privación o internamiento únicamente condujeron a criminalizar la pobreza, y a institucionalizar el internamiento como medida eficaz para el control social de estos menores.

De ahí que al contrario de los discursos de seminarios y mesas de trabajo organizados en relación a los menores, la ley tutelar, no reunió en la práctica los caracteres de sabia previsión social, y léase bien: “defendiendo el mundo de mañana” (s.n.). (8). ¿Qué mundo defienden? ¿A los menores o a la sociedad de estos menores?

Más tarde en 1974, se decretó el Código de Menores, sujeto de un análisis particular en este trabajo. Este se dictó en cumplimiento a los principios establecidos en la Constitución vigente de esa época, Art. 179, inciso 2º.
_______________
8/ V. Congreso Nacional del Niño. Area Legislación. Ponencia Evaluación de la Legislación Salvadoreña sobre Protección de los Menores y de la Familia. 1976.
II. 2 EL MENOR EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE EL SALVADOR

La base de toda legislación es la Carta Magna, y de ésta, se deriva la legislación secundaria.

El desarrollo histórico constitucional de El Salvador, se desarrolla a través de 14 Constituciones de la República, además de las 2 Constituciones Federales de 1824 y 1835. para ese entonces El Salvador, formaba parte de la República Federal de Centroamérica, la que estaba integrada por Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala, (Artículo 6 de la Constitución Federal de C.A. de 1824). Constitucionalmente, los menores han sido colocados dentro del capítulo de la Institución Familiar, la cual es la base fundamental de la sociedad salvadoreña, por lo que el Estado de El Salvador, desde sus inicios ha ido, dentro de sus Constituciones, regulándola y dictando leyes secundarias que protegen tanto a la familia como a sus diferentes manifestaciones tales son: matrimonio, hijos, la educación y alimentación de los mismos. Legislación de Menores, etcétera.

No nos referimos a las Constituciones Federales de 1823-1824, y la de 1931 por no haber tenido aplicación práctica.

Nuestra legislación ha tenido influencia de la española que había en época de la Colonia.

En los articulados de las diferentes Constituciones, el constituyente salvadoreño inserta a la familia dentro del régimen de los Derechos Sociales.

En las Constituciones Federales de 1824 y 1835, el legislador de esa época, acaso privado de los conceptos actuales que sobre familia, menores, matrimonio, etc., se tienen, proyecto aquellas instituciones que dentro de la escala de valores jurídicos sociales en boga permitieron la regulación de actividades de toda una sociedad tales como: Nación, el Territorio, el Gobierno, la Religión, Autoridades Federales, los Poderes del Estado, la libertad individual.

En el artículo 15 numeral 4, que es el mismo en ambas constituciones federales, se habla de dar Cartas de Naturaleza a los extranjeros que manifestaron su deseo de radicarse en la República, siempre y cuando se estableciesen con su familia.

Se deduce que el constituyente de la época, su única tarea era la de estructurar, conformar y organizar los nuevos Estados emergentes del movimiento separatista de la Madre España.

En las constituciones salvadoreñas de 1824, que fue la primera de nuestro país y la de 1841, más que todo en ellas se pretendía evitar que la soberanía de El Salvador fuera menoscabada, y habían disposiciones en las que claramente decían “El Estado es y será siempre libre e independiente de España y de México y de cualquiera otra potencia o gobierno extranjero y no será jamás el patrimonio de ninguna familia o persona” (Art. 1, Constitución 1824).

En ésta se alude someramente a los hijos, padres de familia, el Cabeza de Casa, naturalización por matrimonio, etc., que son calidades que van unidas a la familia, se toma en ellos como pivote central la calidad natural de hijos en los diferentes rubros: hijos nacidos en el territorio de El Salvador e hijos naturales de El Salvador, hijos de hijos de los otros Estados de la antigua unión que sean vecinos de él, hijos de hijos de extranjeros naturalizados y los hijos de salvadoreños nacidos en país extranjero.

Se ve como punto sobresaliente el interés de conferir la calidad de salvadoreños a los hijos de los otros Estados de Centro América, con el objeto unionista de volver a conformar la República Federal de Centro América, que se había disuelto. En estas Constituciones, no se legislaba específicamente sobre familia, hijos, padres, etc., ya que era la legislación secundaria española, la que se encargaba de regir sobre ella, siempre y cuando no chocase con los preceptos constitucionales.

En la Constitución de 1864, al igual que en las otras constituciones antes mencionadas, legisla sobre padres e hijos en cuanto a naturalización y nacionalidad salvadoreña.

Hay una innovación en el Título 19 DERECHSO Y DEBERES GARANTIZADOS POR LA CONSTITUCION (Art. 76 de la misma), el cual dice: “El Salvador reconoce derechos y deberes anteriores y superiores a las leyes positivas, tiene por principios la libertad, la igualdad, la fraternidad; y por base la familia, el trabajo, la propiedad y el orden público”.

En este artículo le da a la familia importancia y reconocimiento, aunque no regula específicamente, ya que en las anteriores se limitaba a legislar sobre otros puntos.

En las constituciones políticas de El Salvador, de 1872, 1880, 1883 y 1885, siguen al igual que en las anteriores colocando a la familia, como base fundamental del Estado Salvadoreño y es la ley secundaria la que va a legislar sobre ella, en el Código Civil Salvadoreño, el cual data de 1860.

En la Constitución de 1886, el Estado salvadoreño, tiene como base a la familia, el trabajo, la propiedad y el orden público. La familia como núcleo de la soci8edad, es un ente indispensable en un gobierno o estado y hay que darle la importancia y atención debidas a sus integrantes como son los hijos especialmente los menores de edad, los cónyuges, etc., para que se desarrolle el país en todo sentido.

La Constitución Política del 20 de Enero de 1939, incorpora la institución del Bien de Familia, el cual será regulado por una legislación especial (Art. 25 No.2 y Art. 61). Es por primera vez, en la historia del Derecho Constitucional salvadoreño, en el que se incorpora como capítulo especial y en el que se habla expresamente de la familia y por consiguiente de la niñez salvadoreña, en el Capítulo III denominado FAMILIA Y TRABAJO:

Art. 60 La familia como base fundamental de la Nación, debe ser protegida especialmente por el Estado, el cual dictará las leyes y disposiciones necesarias para su mejoramiento, para fomentar el matrimonio y para la protección de la maternidad y de la infancia.

Art. 61 se establece el Bien de Familia en beneficio de los salvadoreños; una ley especial lo reglamentará.

En esta constitución, se dictaron una serie de mandatos a favor de la Institución de la Familia, enmarcándola nuevamente como base de la sociedad “Base Fundamental de la Nación”, por lo que el Estado le da una protección especial, al darle la oportunidad a que la legislación secundaria, tenga su normatividad.

Así se encuentra el precepto constitucional que ordena la creación de leyes secundarias que mejoren y fomenten el matrimonio y que proteja a la mujer en estado de gravidez, dejando el marco jurídico para la protección de los menores.

El constituyente de 1939 quizá influido por los acontecimientos políticos de inicios de la década, dejó un marco legal relativo a los menores que cometieran falta o delito, pero la ley no se dio sino hasta pasados más de 22 años de la promulgación de esa Constitución.

El quince de febrero de 1944, por decreto número cinco de la Asamblea Constituyente, se dictaron reformas a la Constitución de 1939, y en lo que respecta al capítulo de Familia y Trabajo fueron las siguientes:

Art. 59 (Correspondiente al Artículo 60 de la numeración anterior), se agregan los incisos siguientes: “Los padres de familia tienen los mismos deberes para con los hijos, ya provengan éstos de matrimonio, o de uniones simplemente naturales”. “El juzgamiento de menores delincuentes quedará sujeto a leyes especiales”.

El legislador, invoca, al incluir un término desconocido en las anteriores constituciones, en cuanto al Derecho de Familia se refiere, pues incluye la igualdad de deberes, en relación a los padres para con sus hijos, sin distingo de ninguna naturaleza.

El padre tendrá los mismos deberes para con los hijos, sean estos naturales o legítimos. Y establece las bases para la creación de una ley especial que juzgue sobre el comportamiento de los menores delincuentes.

Con las reformas de 1944 a la Constitución de 1939, aparece mencionado por primera vez el concepto de menores delincuentes, y que su juzgamiento quedará sujeto a leyes especiales. No será si no hasta el 14 de Julio de 1966 en que se decretará la “Ley de Jurisdicción Tutelar de Menores”, entrando en vigencia a partir del uno de Enero del año siguiente. Con esa disposición se crearon también los Tribunales Tutelares de Menores. En la actualidad existen cuatro. El legislador del 45 adaptó a las condiciones socio-políticas y económicas, la Constitución de 1886. Así tenemos el artículo 135:

Art. 135 La familia, como base fundamental de la Nación, será protegida especialmente por el Estado, el cual dictará las leyes y disposiciones necesarias para su mejoramiento moral, físico, económico, intelectual y social, para fomentar el matrimonio y para la protección de la maternidad y de la infancia. La delincuencia de menores estará sometida a régimen jurídico especial. (s.n.)
El Bien de Familia será objeto de una ley.

Le confiere especial importancia al matrimonio, así como también protección a la infancia y a la maternidad, de tal forma que se den las condiciones necesarias para fomentar leyes laborales que las protejan.

Al igual que la Constitución de 1939, en sus reformas del quince de Febrero de 1944, hay un avance en cuanto a la creación de un régimen jurídico especial, que regula la delincuencia de menores, ya que con anterioridad se les daba trato como adulto, y por lo que era necesario protegerlo, creando su propia legislación especial en la que incluiría, la creación de Centros de Observación y Readaptación de menores.

Constitución de la República de El Salvador, de 1950, Consejo de Gobierno Revolucionario (7 de Septiembre de 1950)

REGIMEN DE DERECHOS SOCIALES

En el Art. 180, se tiene:

“La familia, como base fundamental de la sociedad, debe ser protegida especialmente por el Estado, el cual dicta las leyes y disposiciones necesarias para su mejoramiento, para fomentar el matrimonio y para la protección y asistencia de la maternidad y de la infancia. El matrimonio es el fundamento legal de la familia y descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges.

El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores y garantizará el derecho de estos a la educación y a la asistencia. La delincuencia de los menores estará sujeta a un régimen jurídico especial. Nuevamente el legislador menciona que el problema de delincuencia de los menores estará sujeta a un régimen especial.

Art. 181 Los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio y los adoptivos, tienen iguales derechos en cuanto a la educación, a la asistencia y a la protección del padre. No se consignará en las actas del registro civil, ninguna calificación sobre la naturaleza de la afiliación, ni se expresará en las partidas de nacimiento, el estado civil de los padres. La ley determinará la forma de investigar la paternidad”.

En el año de 1950, en la legislación salvadoreña, se dan inicio muchos cambios regidos por las nuevas ideas del derecho moderno, por lo que la constitución de ese año, confiere especial importancia al matrimonio y lo eleva a categoría de fundamento legal de la familia salvadoreña y como base de la sociedad, recibe la protección la familia de parte del Estado; sienta las bases para el desarrollo de leyes que la mejoren, que fomenten el matrimonio, protejan y den asistencia a la maternidad y a la infancia.

Se otorga igualdad jurídica entre los cónyuges equiparando en caso todos los aspectos a la mujer con el hombre y es en esa igualdad jurídica de los cónyuges, donde descansa la institución del matrimonio, que tutela nuestra legislación.

El legislador continúa exponiendo que es deber del Estado proteger la salud física y mental de los menores, y establece principios para la creación de escuelas y hospitales que valen por el desarrollo de ellos.

También la delincuencia de los menores, tiene régimen jurídico especial.

En el Art. 181, confiere el constituyente igualdad jurídica entre los hijos legítimos e ilegítimos y los adoptivos, en cuanto a su educación y asistencia de parte del padre.

Se establece que en los asientos de Partidas de Nacimiento de los Registros Civiles, no se exprese el estado civil de los padres, ni su filiación de legítimos o ilegítimos, y que es la ley secundaria la que le corresponde la manera de averiguar la paternidad.

Constitución Política de la República de El Salvador, 1962, directorio Cívico Militar, ésta surge doce años después de la Constitución de 1950, que se caracterizó por introducir mejoras e innovaciones al Derecho Constitucional salvadoreño, siendo copia fiel y exacta de ella.

Constitución Política de 1983. Esta contiene:

CAPITULO II
DERECHOS SOCIALES
SECCION PRIMERA
FAMILIA

Art. 32 La familia es la base fundamental de la Sociedad y tendrá protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico. El fundamento legal de la familia es el matrimonio; pero la falta de este no afectará el goce de los derechos que se establezcan a favor de la familia.

Art. 33 La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo, las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer.

Art. 34 Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales, que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado.

La ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia.

Art. 35 El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores, y garantizará el derecho de éstos a la educación y a la asistencia.

La conducta antisocial de los menores que constituya el delito o falta, estará sujeta a un régimen jurídico especial.

Art. 36 Los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, y los adoptivos, tienen iguales derechos frente a sus padres.

Es obligación de estos dar a sus hijos protección, asistencia, educación y seguridad. No se consignará en las Actas del Registro Civil ninguna calificación sobre la naturaleza de la filiación, ni se expresará en las partidas de nacimiento, el estado civil de los padres.

Toda persona tiene derecho a tener un nombre que la identifique.

La ley secundaria regulará esta materia, la ley determinará asimismo, las formas de investigar y establecer la paternidad.

Durante varios meses, se trabajó en la elaboración de esta Constitución, finalmente fue aprobada el quince de Diciembre de 1983, decretada, sancionada y promulgada el dieciséis de Diciembre del mismo año, siendo vigente a partir del veinte del mismo mes y año citados.

La ubicación en el orden de artículos, comparándola con las Constituciones de 1950 y 1962, difieren y se sitúa en el Capítulo II De los Derechos Sociales, Sección Primea. Art. 32 y siguientes.

En el Art. 32, la redacción cambia comparándola con las anteriores Constituciones, pero el contenido es el mismo. El concepto de familia es esta Constitución no es tan jurídico, sino que trasciende de la esfera del mismo y se enfatiza un concepto sociológico.

El matrimonio es fundamento legal de la familia y descansa en la igualdad jurídica entre los cónyuges. Pero se incluyen las uniones no legalizadas, en el sentido de proteger el goce de los derechos, a favor de las familias que se encuentran dentro de esa situación, ya que en nuestro medio hay innumerables cantidades de familias que se encuentran basadas en uniones de hecho y se necesitaba darles la debida protección ya que es una realidad social ineludible. Es en el Art. 33, parte final en el que se legitima las relaciones familiares que resultan de la unión estable de un varón y una mujer, y así regular el concubinato, entendiendo este como unión no formalizada entre varón y una mujer, en el que ambos deberán de ser libres y sin compromisos, ya sea pública, notoria y contínua.

Introduce la obligación de reglar mediante la ley secundaria, las relaciones matrimoniales y patrimoniales entre los cónyuges y sus hijos, para lo que establece derechos y deberes recíprocos y la creación de instituciones que le garanticen su aplicación; dándole cabida a la creación de un Código de Familia. Aprobado por la actual Asamblea, sancionado por el Ejecutivo y que entrará en vigencia a partir de abril del presente año.

En los Arts. 33 y 34, percibimos como el Estado tiene el deber de proteger a los menores y reconocer el derecho de vivir en condiciones familiares y ambientales, óptimas para su desarrollo íntegro; también, le exige al Estado proteger la maternidad y a los menores, para lo que se deberán de crear las Instituciones necesarias.

También es deber del Estado, proteger la salud física, moral y mental de los niños, la cual la podrá hacer mediante la creación de centros asistenciales y educativos, en los que se vele por ellos.

En relación a la conducta antisocial de los menores, reflejada al cometer delitos o faltas, el Estado sujeta dicha conducta a un régimen jurídico especial, como es el Código de Menores, que como ley secundaria, ordenada por mandato constitucional en la Carta Magna, en ella se encuentra el ordenamiento jurídico para los menores y regula su conducta antisocial. En las constituciones anteriores se utilizaba el término “delincuencia” al decir: “…La delincuencia de los menores está sujeta a un régimen jurídico especial…”, pero en esta Constitución se introduce el término “CONDUCTA ANTISOCIAL DE LOS MENORES”; el primer concepto mencionado es un concepto superado desde hace mucho tiempo, en las corrientes modernas del Derecho de Familia, ya que los menores no cometen delitos, sino que algunos observan conductas irregulares que deben de ser objeto de una corrección, por medio de sistema de reeducación.

El Código de Menores, como se verá más adelante, perfila los lineamientos para la creación de Centros de Menores, su fundamento, desarrollo, etc., establece los Tribunales de Menores y los diferentes casos de sus situaciones: riesgo, peligro, abandono y al menor infractor. Este Código teóricamente vela por la incorporación de los menores a la sociedad, y por su readaptación.
II. 3 PROTECCION O CONTROL SOCIAL
II.3.1 LEYES DESDE EL SIGLO XIX

Desde el siglo pasado el Estado ha dictado diversos decretos en relación a los menores. Pueden clasificarse en varios Regímenes: a) Régimen de Menores, que contiene disposiciones tales como Código de Menores y su reglamento, identificación de menores de edad, festividades, creación de Asociaciones y Comités pro niños; b) Régimen Correccional de Menores, contiene todas las disposiciones relacionadas con escuelas correccionales; c) Régimen Orfanatos: se refiere a todos los acuerdos relativos a la creación de Hospicios, Hogares para niños; d) Régimen Guarderías, como su nombre lo indica, se refiere a las disposiciones sobre el funcionamiento de éstas; y e) Régimen Convenios Internacionales sobre menores.

El desarrollo y exposición de los regímenes aludidos es lógico, en el sentido que respondió a la evolución tanto de la sociedad como de la problemática de los menores.

Los Primeros Orfanatos datan desde los años 1859 (San Salvador), 1886 (San Miguel), 1893 (Nueva San Salvador).

Los decretos referidos estaban orientados a regular el espíritu de altruismo y beneficencia con que actuaban algunas personas e instituciones particulares con el afán de brindarle al huérfano y al desamparado, techo, alimentación y educación para luego reintegrarlo a la sociedad.

El decreto de 1893, delegaba a los Alcaldes y Jefes de Distrito a recoger a los desprovistos de un hogar y luego entregarlos a un tutor o curador quien a partir de ese momento satisfacía a las necesidades básicas del menor.

Esa facultad a los alcaldes habrá de regularse más tarde, con funciones de control social, como se vio antes en los aspectos citados en la Ley de Policía. No se encuentra alusión alguna que esta situación del menor incidiese o fuese proclive al delito.

Lo que se advierte como solución desde finales de siglo es la figura del internamiento. Figura que en el correr del tiempo iría fortaleciéndose hasta principios de la década de los años 90, la cual es considerada teóricamente como la última medida tutelar a tomar, agotadas previamente otras. Sin embargo, la práctica ha demostrado lo contrario. Es decir, primero se internaba a los menores, y luego se procuraba agotar las demás.

Merece un comentario especial el decreto del 22 de agosto de 1917. si bien los menores en general son los grupos más vulnerables, habrían de ser las niñas las primeras que estarían sometidas a una escuela correccional, y no los varones.

Los decretos que vendrían después de esa época no vienen sino a fortalecer la idea del encierro como mecanismo de protección y corrección tanto para los abandonados como para los infractores. De tal manera como se ha dicho antes, a partir, de 1932, el Estado declara de su interés la corrección de los menores. Consideraba que la corrección es el medio idóneo para que el menor se reintegre a la sociedad.

Un decreto donde se manifiesta el control social de manera genérica, no con dedicatoria a los menores pobres, si no a los jóvenes escolares de secundaria, es el aprobado el 11 de febrero de 1981. el objetivo de éste no fue si no el de limitar la participación de los jóvenes en el conflicto armado, con clara simpatía hacia uno de los grupos beligerantes de la época.

En términos generales se puede afirmar que las escuelas correccionales pretendieron dar al Estado más actividad en el asunto de los menores, constituyendo éstas, verdaderos centros de reclusión y castigo con el argumento que se les estaba retirando de los lugares o de posibles causas que lo llevasen a delinquir.

En el ir y devenir del desarrollo de la sociedad se ha hecho necesario que el Estado reoriente constantemente la política de control social hacia los menores; comenzando por legislar a favor de los huérfanos (Decretos del 17 de marzo de 1859 y 1893) donde facultó a los Alcaldes para recoger cada 6 meses aquel menor que se encontrase huérfano y asignándolo a cargo de un Tutor o Curador.

Es importante destacar que el Estado orientó sus esfuerzos en regular para el menor huérfano y abandonado dejando desprovisto de protección al menor infractor quien en el mayor de los casos se les aplicaba el Código de Instrucción Criminal o el Código Penal.

Ya a inicios del presente siglo se nota que el Estado interviene en forma directa en el control y cuido, donde no sólo se limita asignar a un hogar a los menores, sino que interviene directamente en la creación y fundación de Instituciones públicas y privadas encargadas de darle un mejor desarrollo, dando origen a las escuelas correccionales con el fin de alejar al menor de actividades delictuosas dándose un carácter puramente correctivo y retributivo de los menores con la sociedad.

La influencia del positivismo en el sistema jurídico relacionado a la protección de los menores, ha tenido marcada influencia por el mismo hecho que en el afán de regular a favor del menor estigmatiza, de ahí que en nuestra legislación los términos abandonado, orfandad, riesgo, peligro y los que cometen delito o falta, sean aplicables a sectores desposeídos y desprovistos de influencias económicas, políticas y sociales; llegándose a considerar que el ser pobre, huérfano, abandonado moral y materialmente es sinónimo de delincuencia, véase como ejemplo el Art. 94 del Código de Menores.

Si bien la mayoría de estos decretos fueron catalogados (fuera los de creación de instituciones pro-menor), como tutelares y preventivos, lo cierto es que cada vez en mayor medida y como característica relevante, los menores que cometían delito o falta fueron en aumento. De igual manera los menores de y en la calle. De ahí que el Estado preocupado en su afán de encontrar respuestas más efectivas, fue promulgando diversas leyes, las que si bien tenían algunas buenas intenciones, (ayuda para huérfanos, abandonados…), siempre se dio como respuesta punitiva el menor a la vida real. Esto era una forma de paternalismo.

Por cuestiones didácticas, se analizan en forma separada, la Ley de Jurisdicción Tutelar, Código de Menores y Ley del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor. La razón es porque con la primera se separó del derecho penal, donde a lo mejor en la aplicación de las garantías éstas se hubiesen respetado para los menores, con el inconveniente que el lugar del cumplimiento de la pena era el mismo que el de los adultos. Luego está el Código de Menores sin mayor cambio que la Ley Tutelar; finalmente la Ley del ISPM que contiene todavía elementos de la doctrina de la situación irregular.
II.3.2 LEY DE JURISDICCION TUTELAR DE MENORES

Esta ley, que entró en vigencia el uno de enero de 1967, constituye el antecedente inmediato del Código de Menores aún vigente en lo relativo a los menores infractores. Es también el antecedente de la ley del ISPM en lo relativo a los menores en estado de abandono y peligro.

Antes de esta ley, únicamente los jóvenes llamados abandonados habrán obtenido una respuesta para ayudarles. Para ellos se habían creado desde antes de 1917, los diferentes hospicios (9). Las disposiciones antes de esta ley analizadas anteriormente consideraban al menor que cometía delito al igual que el adulto para efectos de culpabilidad, enjuiciamiento y ejecución de la pena. Esta ley deroga las disposiciones del Código Penal y las relativas al Código de Instrucción Criminal.
_______________
9/ Cfr. D.O. Tomo 83, 30-junio 1917. en este Diario se encuentra que para esa época habían ya 5 hospicios y dos salas cunas. En los primeros hasta esa época se habían atendido, en San Salvador 2534 internos; el de Nueva San Salvador 1351; el de Sonsonete 3,885; el de Santa Ana 1,661; y el de San Miguel 130. Habiendo internos en ese momento 2.090.

Constituye también esta ley, la figura del internamiento como respuesta que el Estado ha dado desde esa época al problema de niños y niñas de la calle. Siendo este internamiento el modo ideal e inicial del control social.

El Art. 1 fija la edad límite hasta la cual el menor es inimputable y dice: “Esta ley se aplicará a los menores cuya edad no exceda de dieciséis años y a quienes se atribuya una infracción calificada en la legislación como delito o falta”.

La menor edad, representa una causa o elemento que configura la inimputabilidad “por falta de desarrollo mental” o “por exclusión del dolo”, según los tratadistas.

La imputabilidad exige madurez mental y emocional los cuales se alcanzan en la medida que se desarrollan los aspectos bio-sico-sociales.

El Art. 2 define también que se aplicará esta ley, “con finalidad preventiva cuando la conducta de los menores sujetos a ella, por ser proclive al delito, constituya un peligro social”.

El Art. 3 establece que “los fines primordiales de esta son la corrección y la readaptación”.

Con esta ley se crearon los Centros de Observación de Menores y los Reformatorios y las Escuela-Hogar.

La intervención paternalista y protectora del Estado, que se desarrolló desde principios de siglo con los Hospicios y Hogares Escuelas, fue concebida como imprescindible en la atención y formación educativa de los abandonados e infractores. Refleja esta ley la preocupación (Art. 2) de la casi inevitable consecuencia que el abandono evoluciona hacia la delincuencia. Refleja la preocupación constante del Estado desde tiempo muy remotos. En 1932 un decreto del Ejecutivo, consideraba que “la escuela correccional de Varones de la ciudad de Santa Ana, no ha dado los resultados deseados y que es necesidad social no sólo preservar de la delincuencia y de los vicios a dichos menores; sino establecer formas de corrección que respondan a la eficacia de esa acción moralizadora (10)

Para efectos de este trabajo y dada la poca vigencia que tuvo esta ley (7 años), al ser sustituida por el Código de Menores, la mayoría de sus elementos: (fines, jurisdicción, competencia, procedimiento, investigación y medidas, menores abandonados o en situación de peligro, recursos y establecimientos para el tratamiento de menores….) fueron incorporados al mencionado código. Este se analiza con mas detalle después. De ahí que para evitar redundancias baste en este momento señalar algunas características de esta ley:
_______________
10/ Cfr. D.O. del 3 de septiembre de 1932. A partir de esa fecha la escuela correccional quedó bajo la vigilancia del Estado.

- Presencia de factores positivistas al considerar la conducta del menor derivada de cuestiones de personalidad. (Arts. 10, 21, 47, 57).
- Utilización de medidas (¿penas?) acordadas por los jueces suponen una gradual descomposición de la conducta y por tanto una progresiva pena o sanción. (Art. 23 y siguientes).

- Amplio arbitrio de los jueces (Art. 20, 28, 37).

- Duración de la medida de internamiento en un reformatorio, es indeterminada, entre uno y seis años (Art. 41, 30).

- Aplicación de la misma medida y ley tanto a menores infractores como a los abandonados y en situación de riesgo.

- Aplicación de la Ley de Estado Peligroso a este tipo de menores.

- Internamiento provisional en un mismo lugar a menores acusados de infracción, como los abandonados y en situación de peligro (Art. 46).

- No aplicación del principio indubio pro reo (Art. 31), lo cual contradice los objetivos de la misma ley (Art. 1, 2,3).

- Se supera la teoría del discernimiento.

En fin, sin entrar en consideraciones críticas resulta clara la ideología, los menores abandonados, por generar una doble situación de riesgo o peligro, a su propia formación y a la seguridad de la sociedad, deben ser institucionalizados por el Estado, para se disciplinados y reeducados. Esto es una forma de control social.

El concepto de menor abandonado moral materialmente, considera unas conductas o “inconductas” atribuibles al menor, como también a sus padres o responsables.

En cuestión de las medidas tanto esta ley como el Código que se analiza después, constituyen un reflejo del nuevo enfoque biológico, psicológico y social del menor y de sus procesos de inserción en la sociedad, adoptado a finales del s. XIX y que provocó una revisión de las respuestas jurídicas y de la consecuente elaboración de un derecho minoril que pretendía ser exclusivamente tutelar al de las reacciones retributivas propias del Derecho Penal.

Al considerarse la mendicidad, la vagancia y en general la vida mala de los menores (Art. 38, 4), configuran situaciones fronterizas o propicias al delito, con lo cual se acoge el modelo positivista de la peligrosidad social, del delincuente potencial o predelincuente, a quien se le debe institucionalizar.
II.3.3 CODIGO DE MENORES

En el año de 1974, entró en vigencia el Código de Menores, en su Art. primero establece que este Código de Menores reconoce y regula los derechos que tienen los menores desde su gestación, a nacer y vivir en condiciones familiares y ambientales que les permitan obtener su completo y normal desarrollo bio-psico-social. Si bien este principio s de carácter general, en el artículo tercero determina, quienes son los menores sujetos a este Código. Refiriéndose entonces, a los “menores cuya edad no exceda de dieciocho años, en estado de abandono material o moral, o en estado de peligro o riesgo; y también los de 16 años o menor de conducta irregular, que hubiesen cometido infracciones consideradas como delitos o faltas por la legislación penal”.

Antes, en el Art. 2 se extiende la protección “de manera especial a los huérfanos, los inadaptados, los débiles mentales, los de conducta irregular, los física o fisiológicamente anormales, los que se hallen en estado de abandono o estado de peligro y los de escasos recursos económicos.”

Como puede verse se delimita en ambos artículos a quienes se aplica la protección, dando la impresión que los demás no están protegidos.

Esta contradicción es aparente puesto que, aquellos que no padezcan o sufran o caigan en algunas de estas categorías son los realmente protegidos, los demás no. Para estos últimos entonces es que se desarrolla este Código. A lo largo de éste el concepto de protección está desarrollado y referido como institucionalización. Que en el fondo significa privación de libertad.

Para ello, el Art. 28 del Código enumera los Centros donde se prestarán los servicios de protección, los cuales se brindan a través de guarderías, hogares infantiles, Centros de rehabilitación y educación especial, Centros de Reeducación, Villas Infantiles, Centros de Recreación, Centros de Orientación, y demás centros que se funden para ello.

Así, a excepción de la primera categoría, las Guarderías Infantiles, los demás en los artículos subsiguientes, del 30 al 34 se refieren a internamiento, y se utilizan conceptos de la doctrina positivista, al considerar los problemas de los menores como enfermedades, puesto que “se les dará tratamiento a los que tienen problemas de formación de su personalidad”, o se manejan estos como: rehabilitación integral, tratamiento, readaptación social y familiar. Como si ser pobre, abandonado, discapacitado… tuviere su origen en su personalidad, cuando ésta apenas comienza a conformarse en los primeros años de la vida.

El capítulo VIII, se refiere a la “Protección a Menores en situación Irregular”. Este capítulo, se refiere exclusivamente a la jurisdicción especial, la competencia privativa de los Tribunales Tutelares de Menores. Se establece en el Art. 67, los Tribunales Tutelares de Menores tienen competencia privativa.

1º. Para conocer de las infracciones que son consideradas como delitos o faltas, por la legislación común, y atribuidos a menores cuya edad no exceda de dieciséis años.

2º. Para conocer de la situación de los menores cuya edad no exceda de 18 años, en estado de abandono material o moral, o de peligro.

Hasta antes del 30 de abril de 1993, bastaba ser abandonado o estar en peligro, para estar a la orden de un Juez, para ser judicializado. Para ser protegido. La respuesta que siempre se dio como protección indistintamente de la causa fue y es todavía en la mayoría de los casos, el internamiento.

3º. Adoptar las medidas convenientes al tratamiento, curación, colocación, vigilancia y educación de los menores sometidos a dicho Código.

Llama la atención como las medidas a adoptar están preñadas del lenguaje del positivismo.

Así se habla de tratamiento, curación; y por otro lado para complementar las medidas se utilizaban otros más, tales como: colocación, vigilancia, sometidos, etcétera.

De ahí que “las medidas con que el Derecho Tutelar responde a estas disímiles situaciones suelen no distinguirse materialmente.

Esto es claro en el “Internamiento”. Un niño/niña o adolescente puede estar internado en las mismas condiciones tanto por haber cometido un delito como por andar con el cabello largo, vender periódicos o por haber sido víctima de abuso. A las falacias señaladas del Derecho Tutelar hay que agregar que este derecho criminaliza diferencialmente a un sector bien definido de la infancia.

Ahora bien, el Procedimiento establecido es el inquisitivo. De acuerdo al Art. 68 del Código, al conocerse de las infracciones no habrá carácter represivo, sino educativo y tutelar, y las resoluciones tendrán carácter esencialmente preventivo. Asimismo, según el Art. 69, el Juez tiene amplio arbitrio para investigar las acciones u omisiones, que por su naturaleza revisten caracteres de hechos punibles y que se imputen a menores, sin someterse a las reglas procesales comunes, sobre todo atenderá a la naturaleza del acto ejecutado y a la observación del menor en sus aspectos social, médico, psicológico, psiquiátrico y pedagógico a fin de establecer sus condiciones físicas y mentales, su instrucción y educación y el estado de abandono físico o moral, para fijar en cada caso las medidas adecuadas para su enmienda y adaptación.

El contenido de la investigación lo indica el Art. 79 del Código de Menores, y es: sobre la personalidad integral de los menores; los factores familiares y sociales; y la naturaleza de su conducta y las circunstancias que en ella concurran.

+ Las medidas que el Juez Tutelar de Menores puede acordar de conformidad al Art. 82, son:

1) amonestación;
2) Reintegración al hogar, con o sin libertad vigilada;
3) Colocación en hogar sustituto;
4) Colocación en Escuela Hogar;
5) Colocación en Instituto Curativo; y
6) Colocación en Centros de Readaptación.

Llama poderosamente la atención que, el Juez antes de tomar una resolución, o medida, aplique lo que estipula el Art. 81, el cual se refiere al término de investigación de personalidad. En la práctica cuando un menor es puesto a la orden del juez, éste antes de tomar la medida, ordena internamiento provisional. El cual dura hasta 90 días.

El Art. 88 del Código de Menores contempla las medidas para mayores de diez años y hasta dieciséis años, y son: el reintegro al hogar; la colocación en escuela-hogar o en centro de readaptación. Tomando como base las circunstancias siguientes:

1º. La mayor o menor gravedad del hecho que se les atribuya y que se repute punible para personas mayores;

2º. La conducta antisocial;

3º. Las condiciones morales de su familia; y

4º. La personalidad de los menores. Se establece que cuando se acuerde el reintegro, será bajo libertad vigilada por un trabajador social.
MENORES EN ESTADO DE ABANONO, PELIGRO O RIESGO

En doctrina por abandono de los menores, se entiende desamparo o que no se les suministra los medios imprescindibles para su desarrollo moral, físico o intelectual. Se hacen distinciones entre abandono material y moral, lo mismo con el estado de peligro. Estas categorías también se encuentran en los Códigos de Menores.

El tratadista José L. Araya expone que existe estado de abandono material cuando el menor no recibe de su familia, las atenciones propias de su edad (educación, alimentación, vestuario). El estado de abandono moral no se da cuando constituida la familia, por indigencia, incompetencia o desintegración de la misma, el vicio está presente en sus múltiples manifestaciones.

Según el citado autor, el estado de peligro es cuando factores extrafamiliares que la sociedad considera dañinos para la formación espiritual del menor, inciden en su comportamiento o pueden afectar la rectitud de su conducta presente o futura.

En el Art. 98 de nuestro Código de Menores señalan las distintas situaciones en que se presume puede haber abandono moral o material; y en el Art. 99 del citado Código aparecen las situaciones en las cuales se presume el estado de peligro o riesgo.

De conformidad al Art. 94 del Código de Menores, el Juez Tutelar de Menores al tener conocimiento del estado de abandono material o moral o de peligro o riesgo, abrirá la investigación correspondiente, tomará los datos e informes necesarios para la determinación de todas las circunstancia que interesen y adoptará de inmediato las medidas adecuadas para su protección. Esto indica la agilidad que debe haber en las diligencias a seguirse.

El Juez Tutelar de Menores, con base en el Art. 100 del Código de Menores, al estar concluida la investigación, en el término máximo de treinta días, podrá acordar a su prudente arbitrio cualquiera de las medidas siguientes:

a) Reintegro al Hogar, con o sin libertad vigilada;
b) Colocación en Hogar Sustituido;
c) Colocación en Hogar-Escuela;
d) Colocación en Instituto Curativo; y
e) Colocación en cualquier otro Centro de Protección.

¿Cómo es posible que para un adulto el término para declarar la detención provisional, dure apenas 72 horas, y para un menor hasta 90 días? Ha habido casos de niños y niñas que han pasado internos hasta más de un año, sin que se haya tomado resolución alguna. En la práctica esta no resolución de hecho se convertirá en el internamiento obligatorio.

Por otro lado en todo el proceso, todo el proceso de la investigación y de reeducación ha estado presente los elementos del positivismo y de la doctrina de la situación irregular. Pues se considera que estos menores son enfermos, desviados de personalidad, etc. que habrá que proteger a la ciudadanía, ….. de ahí que no son concebidos como sujetos de derecho, sino objeto de protección….. pero para otros.

En las medidas Tutelares atendidas, llama poderosamente la atención la aplicación de la segunda: Reintegración al Hogar, con o sin libertad vigilada. Cuando es egresado un joven con libertad vigilada. Esta medida no es más que un control de carácter permanente sobre éste. Para “evitar” que reincida en la conducta inicial que motivó su internamiento. Es una medida tan dañina y estigmatizante, pues los técnicos encargados del seguimiento, indagan, preguntan, cuestionan a los vecinos del joven sobre su “comportamiento”. Este control social, pues, además de estigmatizarlo como persona problema o delincuente, lo margina socialmente. De tal forma que la “Libertad Vigilada” se convierte en vigilar o controlar la libertad del menor.

En cuanto a las medidas a imponer a los menores bajo tutela de los jueces, es una característica importante, que a los menores se les puede imponer cualquier medida (Art. 82) que tenga como presupuesto la condena, sin importar la mayor o menor gravedad del delito cometido. Con ello se resiente, en primer lugar el principio de la proporcionalidad entre el delito y la pena y, en segundo lugar, el de determinación de la sanción en forma precisa, pues la distancia entre las medidas, por ejemplo dejarlo en libertad vigilada o el internamiento por término indefinido en un Centro de Readaptación, es demasiado grande. El menor no puede saber, a ciencia cierta, cual es la medida que se le puede imponer por su delito o falta.

Una segunda característica de este sistema primitivo es la indeterminación de las medidas, desde el punto de vista cuantitativo.

En efecto, ni la libertad vigilada, ni la separación de los padres o ciudadanos y colocación en Centros de Observación o Reeducación tiene límites precisos (Art. 82). Es más, no existe disposición que autorice al Juez a reformar o modificar el fallo, sino “cuando éste lo estime conveniente” y que casi nunca lo estima así, puesto que en la práctica se olvida del menor, pasando a ser responsabilidad de los educadores y directores de cada Centro. De tal manera que si el menor no se fuga no se acuerda el Juez de él hasta que se le informa de ello. No existe pues la garantía que al cumplir la mayoría de edad se le suspende la medida, aunque ello debiera ser una lógica solución.

Como el juez puede modificar o reformar su fallo, tampoco opera el principio de certidumbre jurídica que debe guardar la medida. Es cierto que los ejemplos de modificación del fallo que tiene el Art. 90 por “adaptación de conducta y de carácter y de la positividad de su integración al grupo familiar”. ¿Cómo es posible medir esta variable cuando el menor no ha estado con sus padres o este hogar es desintegrado? En todo caso, no se descarta la posibilidad de modificar la sentencia haciéndola más gravosa: “También está facultado el Juez para ampliar la duración de la colocación si de los mismos informes que se estimare que aún no se ha obtenido el resultado perseguido”. (Inc. 3º. Art. 90).

Todavía se controla más al menor cuando al suspender condicionalmente la ejecución de la medida (pena) mediante la libertad vigilada por un período prudencial que fijará; y señalará las obligaciones y normas de conducta que deberán observar los menores y los integrantes del grupo familiar, cuyo incumplimiento determinará la revocación de la suspensión y continuación de la colocación (Inc. 4º. Art. 90).

¿Quién es el sancionado, el menor o su grupo familiar? Por todo lo antes expuesto, las medidas educativas señaladas en el Art. 68, se desnaturalizan.

Una característica más del Código consiste en la intervención penal en los casos de menores que se hallan en estado de abandono físico o moral, vagancia, prostitución o mendicidad, y los que sean hijos de persona o personas que estén en la cárcel o presidio por delito cometido, y que carezcan de medios de educación o de subsistencia. Como en estos casos se trata de la intervención del Juez de Menores, utilizando un procedimiento penal, y las medidas aplicables son las mismas previstas para los menores que han infringido la ley penal, por hechos que no están consagrados en ella como delitos.

Resulta indiscutible que se viole el principio de legalidad, según el cual no hay delito ni pena sin ley que previamente lo defina.

En el caso de abandono físico o moral se interviene penalmente por un hecho que ni siquiera le es imputable al menor, puesto que la conducta de abandono no la ha cometido el. En el segundo caso, -vagancia, prostitución y medicidad- se interviene por hechos que en los mayores penalmente son irrelevantes, a lo sumo, solo generan la intervención de la instancia policial. En los casos de “menores cuyos padres estén en la cárcel o presidio y que carezcan de los medios de educación o subsistencia”, se trata, en primer lugar, de un hecho que le es ajeno (la infracción de los padres), y, en segundo lugar, se les sanciona su precaria condición económica.

Con lo anterior queda demostrado que respecto al menor, no solamente no opera el principio de legalidad, sino que además se violaron todas las normas del principio de responsabilidad penal, pues responde por hechos ajenos.

Una cuarta característica central consiste en el procedimiento especial que introduce para el juzgamiento de los menores.

En primer lugar, el Juzgado puede proceder de oficio en todos los casos en que se presentare un menor comprendido dentro de las prescripciones de la ley. El juez falla en verbal, breve y sumario, después de practicada la información necesaria, en presencia del menor, de sus padres y del procurador. El proceso y la sentencia son privados, y queda prohibida la información pública sobre dichos actos.

El proceso está orientado a establecer condiciones físicas y mentales del menor, las condiciones que lo reeducan, el ambiente de moralidad en que vivía, sus medios de subsistencia, los hábitos alcohólicos de las personas con quien vivía, etc. (Art. 79). Para ello existen en los Centros de Observación, Médicos, Psiquiatras, Psicólogos, quienes después de señalar, mediante pruebas, más defectos que virtudes, dictaminan sobre las condiciones físicas y mentales del menor y la influencia que tal estado pudiera tener en los actos punibles que se juzgan.

Finalmente otro aspecto importante, el cual aunque el Código lo establece teóricamente, no se le da segunda instancia. El Art. 102, afirma entre otras cosas que de las resoluciones que se dicten, se admitirá el recurso de revisión ante la respectiva Cámara de Menores,… esto desde luego en la práctica no existe. La segunda instancia, es sin duda, una garantía que los ciudadanos tienen para corregir eventuales yerros judiciales. En nuestra opinión, en el caso de los menores es absolutamente indispensable su aplicación, porque se le atribuyen muchas facultades al juzgador, y porque las reglas de juzgamiento dejan muchos vacíos.
II.3.4 LEY DEL INSTITUTO SALVADOREÑO DE PROTECCION AL MENOR

Esta ley está conformada por 14 capítulos, de los cuales 9 son de índole administrativa y organización. En los seis restantes se refieren al procedimiento administrativo para tomar medidas de protección para aquellos casos en que los menores se ven violados en sus derechos. Contiene además disposiciones relativas a los menores sujetos a la competencia de los tribunales de menores. En esta parte únicamente se señala que la ejecución de las medidas y supervisión sobre los menores sujetos a los tribunales, le corresponde al Instituto. De igual manera si un menor le es remitido por un cuerpo de seguridad siendo competencia de los jueces, el instituto lo pondrá a la orden de éstos. En todo caso estas medidas se complementan con las que quedaron vigentes del Código de Menores.

Hecha esta sucinta descripción, es importante señalar que si bien esta ley ha superado totalmente la teoría del discernimiento, contiene todavía algunos elementos de la doctrina de la situación irregular.

Con esta ley quedan fuera del conocimiento de los jueces todos aquellos menores que tradicionalmente han sido llamados en riesgo o en peligro, abandonados y maltratados, ahora bajo el eufemismo de menores violados en sus derechos. En todo caso, la medida administrativa no difiere en su mayoría de la que pudiera tomar el tribunal de menores.

Al interior de esta sede basta que lleven a un menor no infractor mayor de 10 años y menor de 18, por representar peligrosidad. Es suficiente su remisión como plena prueba de culpabilidad. Igual a este principio se violan a partir de ahí, el resto de los derechos inherentes a toda persona de quien se alegue que ha cometido una falta o delito, tal como lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño.

La actual Ley del Instituto somete a los niños de acuerdo a la clasificación antes expuesta, a una “jurisdicción” especial, pero desprovistos de toda garantía. Se les considera peligrosos, delincuentes-infractores, no hay garantías procesales, se hallan en manos de una autoridad con la más amplia discrecionalidad y libertad de acción, tanto formal como sustancial, que bajo un discurso proteccionista y paternalista desconoce todas las garantías y que, por añadidura, actúa en secreto.

Si antes con el Código de Menores, todos los menores estaban a la orden del juez, hoy únicamente los infractores hasta los 16 años; el resto está a la orden de la Unidad de Admisión y Diagnóstico del Instituto. El procedimiento y medidas son los mismos. Un técnico decide de acuerdo a su criterio y percepción, si debe internar o no a un menor. Los mismos vicios señalados para el Código de Menores, son atribuibles a esta ley. Unicamente se ha cambiado de jurisdicción. En lugar de ser judicial, es administrativa.

El capítulo X del mencionado cuerpo, establece el procedimiento administrativo para tomar medidas de protección.

Este capítulo está referido a considerar a todo menor de 18 años que se encuentre violado en sus derechos o en situación de orfandad. Se establece el tiempo para la investigación de tres días si el menor fuere presente concurriendo el mismo menor y el procurador de Menores. El tiempo para menores ausentes es de cinco días.

Si se considera que el menor se encuentra amenazado o violado en sus derechos, se continúa con la investigación, y se TOMA PROVISIONALMENTE LA MEDIDA CORRESPONDIENTE.

Nuevamente se cae en eufemismos al igual que el Código de Menores, al dejar al arbitrio de una autoridad administrativa la potestad de administrar justicia. ¿Y cuales son esas medidas? Pues las mismas que estipula el Art. 100 del citado Código, a excepción de la primera.

Dice en el Art. 45, (léase bien): Concluida la investigación y probada la amenaza o violación de los Derechos del Menor, se acordará según sea el caso:

a) Orientación y apoyo sociofamiliar;
b) Amonestación;
c) Reintegro al hogar con o sin supervisión;
ch) Colaboración familiar;
d) Colocación en hogar sustituto; y
e) Colocación institucional.

Las medidas a, b, c, ch, son soluciones cosméticas, puesto que para un menor en alto riesgo para si, un inhalador de pega por ejemplo, no cambian en nada su situación. ¿Quién querrá a una persona como la indicada en su hogar para brindarle la protección? Nos referimos en este caso a la medida colocación en hogar sustituto. De tal manera que al final la única medida viable pero no la más eficaz, es el internamiento, hoy con la denominación Colocación Institucional. No se percibe pues en la ley una estrategia de rehabilitación e inserción sociolaboral. El círculo Centro de Observación-calle-Centro de Observación, no se rompe. De tal manera que la medida Art. 51, bajo expresiones eufemísticas esconde el verdadero problema del menor de y en la calle. Al decir para que “… reciba atención especializada para su rehabilitación, garantizando su protección integral”.

Habrá entonces que trabajar en el diseño de estrategias al interior de las comunidades más vulnerables para fortalecer el núcleo familiar. Estrategias que estén orientadas esencialmente al desarrollo económico y educativo, lo que gradualmente podrá fortalecer los vínculos familiares, la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales, y como dice en la actualidad las Naciones Unidas, el desarrollo humano.
CAPITULO III
APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA EN LOS
CENTROS DE OBSERVACION DE MENORES

La operacionalización de la hipótesis se realizó en tres bloques o sectores: a) Garantías sustantivas, b) Garantías procesales y c) Garantías en materia de ejecución de las medidas, por cada bloque se prepararon varias preguntas, orientadas todas a medir determinados principios, lo cual nos permitió determinar si se comprobaba la hipótesis o no.

Tal como se explicó en la parte introductoria, y a lo largo de los capítulos precedentes; el control social a través de la norma jurídica, se concretiza en una serie de medidas y/o disposiciones que atañen directamente a los Menores.

En lo que sigue se procura concentrarnos en la tarea de puntualizar las garantías sustantivas, procesales y de ejecución de las medidas, que debiera incorporar la nueva legislación sobre los menores. Esta necesidad deviene de una práctica todavía vigente en lo que muy a pesar de la vigencia de disposiciones de la doctrina de la protección integral, aún se siguen violando los derechos de los menores.

En nuestra Constitución incorpora la vigencia de las garantías sustantivas, procesales y de la ejecución de las medidas.

Los resultados que se vierten a continuación revelan la vigencia o no, en opinión de los encuestados, de esas garantías.

Las cuatro primeras preguntas del instrumento se relacionaron con el principio de culpabilidad.

Así, las dos primeras, los resultados fueron los siguientes:

1) ¿Suelen ser internados menores sin que hayan sido declarados previamente culpables?
2) ¿Se internan menores por presentar un peligro para la sociedad?

Los resultados revelaron una lata asociación entre las variables, de acuerdo al coeficiente Q de Kendal esta fue de .92.

Al aplicarle la prueba de significación de la x2 (chi cuadrada), los datos revelaron que en opinión de los encuestados, se rechaza con un 7.55 la hipótesis nula, aceptando por tanto la hipótesis positiva. Lo cual indica que no se respeta el principio de culpabilidad (nulla poena sine culpa). Esto es, que muchos menores por representar peligrosidad o sin ser culpables o declarados así, son “internados”. Lo que es lo mismo, privados de libertad.

Asimismo, las preguntas 3 (V.I.) y 4 (V.D.) se planteaba: (3) cuando se interna a un menor, ¿Se presume siempre que éste es inocente de lo que se le acusa?, como variable independiente; y como variable dependiente: (4) mientras está interno provisionalmente, antes de declarar la medida tutelar, recibe un trato diferente al de los demás?.

Los resultados ante estas preguntas fueron: al coeficiente Q de Kendal, se obtuvo un 0.77, el cual refleja que la asociación entre las variables es Alta. Esto es, existe una alta asociación entre: “la no presunción de inocencia cuando un menor es internado y el tratamiento diferenciado”.

Para determinar que esa relación es significativa, se aplicó la X2 (chi cuadrada), dando como resultado 6.41. esto significa que se rechaza la hipótesis nula y se aprueba la contraria. Relacionando esto con los ítems se obtiene que al no presumir la inocencia del menor se le interna y no recibe un trato diferente, mientras dure su internamiento provisional.

En ambas preguntas relacionadas, se viola el principio de culpabilidad, el cual tiene su base constitucional en nuestra Carta Magna; en los artículos 11 y 12, los cuales en lo relativo a este principio establecen que: “ninguna persona puede ser privada del derecho… a la libertad,… ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes…”; y que, “Toda persona a quien se impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley…”.

La Convención Americana, al respecto, en el Art. 8,2 establece que, “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se le presuma de inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

Por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su Art. 40, inc. 2º. Lit. i, que: “Todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: QUE SE PRESUMIRA INOCENTE MIENTRAS NO SE PRUEBE SU CULPABILIDAD CONFORME A LA LEY”.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas establecen que “Se respetarán las garantías procesales básicas en todas las etapas del proceso, COMO LA PRESUNCION DE INOCENCIA….” (1). Para mayor fundamento se cita el Art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el párrafo 2 del Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (2).

Obviamente estas disposiciones, de acuerdo a los resultados, no se respetan en relación a los menores. La violación de esos Derechos es obvia. Se violan pues, los Derechos Civiles estatuidos en la Constitución, además de los señalados previamente. Los que se encuentran en los artículos 1, 2, 14 y 15. se viola además el principio de legalidad de la ejecución de la pena. (3)

Las preguntas 5 (V.I.) y 6 (V.D.) procuraban medir el respeto o no de los principios de legalidad y el de humanidad.

(p.5) “Es la medida al internamiento la más usual tomada por autoridades administrativas y judiciales”; (p.6) “Considera estigmatizante el internamiento como medida tutelar para menores en riesgo y peligro”.
_______________
1/ Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores. Regla 7.
2/ Art. 11, Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 14, párrafo 2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona acusada de un delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
3/ Ctr. Art. 37 inc. B. Convención sobre los Derechos del Niño.

De acuerdo al procedimiento explicado, los resultados obtenidos fueron: Q de Kendal: 0.56, lo cual indica una asociación media alta. En la X2, se obtuvo 12.56. Lo cual indica que cae dentro del rango de rechazo de la hipótesis nula, aprobando la hipótesis positiva. La Ji Cuadrada (X2) calculada 12.56, es superior a la teórica (3.84).

De igual manera las preguntas 9 y 10 se relacionaban con el principio de legalidad. La p(9) conoce el menor la medida tutelar de internamiento u otra y el tiempo de duración de ésta?, p(10) considera que se respete el principio de legalidad de la medida, cuando éstas son desconocidas en el tiempo por parte de los menores?.

Al aplicar el coeficiente Q de Kendal, revela una asociación de 0.83, la cual es bastante alta. Al aplicar la X2 se obtuvo como resultado 11.50.

Esto nos indica que los principios antes citados que sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningún hecho puede merecer una pena (medida tutelar) de la legislación tutelar, (Código de Menores y Ley del Instituto Salvadoreño de Protección del Menor). (ISPM).

Es característico de estas leyes tutelares, y peor las de antes, establecer, por un lado, las infracciones de acuerdo a las conductas tipificadas en el Código Penal, y por otro lado, ampliar la competencia de los jueces a otros comportamientos no tipificados que se consideran “irregulares” o “problemáticos”, con lo cual el principio de legalidad pierde vigencia. (Art. 90 Cod. de Menores).

En cuanto a la legalidad de la pena, por lo general en la legislación tutelar se denominan “MEDIDAS TUTELARES”, con lo cual se oculta el carácter de pena y castigo, de alguna de ellas, (el internamiento).

En el Código de Menores (su parte vigente) establece que éstas podrán ser revisadas por el juez… lo cual da la idea de indeterminadas en su duración, lo cual es incompatible con este principio.

Establece el Art. 101 del mencionado Código “Las medidas tutelares se aplicarán por tiempo indeterminado que dependerán de los resultados que con las mismas se obtengan; pero de hecho cesarán al cumplir los 18 años”.

El Art. 56 de la Ley del ISPM, de reciente aprobación, establece que “la duración y terminación de las medidas será determinada por resolución judicial previa consideración de los informes remitidos por el Instituto”.

De ahí que la vigencia del principio de legalidad es cuestionada.
Este principio está presente en las disposiciones siguientes: Convención Americana Art. 9, Convención sobre los Derechos del Niño, Art. 37 b. y 40.2 y en las Reglas Mínimas… Art. 2.2. b.

Art. 9, Conv. Americana: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

Convención sobre los Derechos del Niño:”

Legalidad de la ejecución de la pena:

Art. 37 inc. b):

“Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, encarcelamiento o prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”.

Legalidad del proceso y de la pena:

Art. 37 inc. d):

“Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.

Legalidad del Delito:

El artículo 40 inc. 2 a) dispone:

“Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes por actos u omisiones que no estén prohibidos por leyes nacionales o internacionales en el momento que se cometieron”.

Por otro lado, estas preguntas midieron el principio de humanidad, del cual se deriva la abolición de penas crueles, tratos inhumanos o degradantes y en el caso de los menores, la reducción en toda la medida posible del uso del internamiento, (prisión).

En nuestro país, este principio se cumple a medias, puesto que de acuerdo a la investigación empírica se ha observado que no hay correspondencia entre la medida (pena) con la infracción cometida.

Este principio se encuentra regulado en la Convención Americana de los Derechos Humanos, Art. 4 inc. 5, en la Convención sobre los Derechos del Niño en el Art. 37 y en las Reglas Mínimas en los Art. 1 inc. 4 y 17 incs. 2x3.

Las preguntas 11 y 12, se referían al principio contradictorio. P(11). ¿Se obliga a un menor a declararse culpable? P(12). ¿Basta la remisión judicial o policial para decretar el internamiento del menor sea este provisional o no?

Los resultados obtenidos al aplicar el Coeficiente Q de Kendal, se obtuvo 0.93. Es decir que la asociación entre las variables no es arbitraria. Al aplicar la X2 se obtuvo 7.88 la cual es superior a la teórica que es de 3.84.

De igual manera, las preguntas 21 y 22 se relacionaban con el principio de contradicción. Así, p(21) ¿Tiene el menor siempre un defensor en todos los actos procesales desde el momento en que se le imputa la comisión de una infracción?, p(22). ¿Reciben asesoramiento jurídico los menores acusados de cometer infracción?

Al igual que el resto de las preguntas, se les aplicó el coeficiente Q de Kendal y la X2 , siendo los resultados los siguientes: Q=0.93, y al aplicarle la X2, el dato obtenido es 9.95, el cual es superior a la teórica 3.84. Con lo cual se comprueba al igual que en las variables analizadas en las preguntas 11 y 12, el principio de contradicción no es respetado.

Es decir, que al bastar la remisión judicial para decretar el internamiento y que al carecer de defensor desde ese momento (de la remisión), y en el resto de los demás actos procesales y asimismo, al no recibir asesoría jurídica, se viola flagrantemente el principio contradictorio. Este establece precisamente que el proceso es una relación contradictoria, que debe tener claramente definidos sus roles procesales, y que debe existir un adecuado equilibrio entre los sujetos procesales. Esto garantizará, en el caso de nuestros menores, el derecho a ser oídos y refutar mediante sus defensores las pruebas correspondientes.

Sin embargo, es característica de nuestro sistema ser inquisitivo, no existiendo órgano acusador, ni defensor. El juez actúa en doble carácter de acusación y de decisión. Igual suceso acontece con la aplicación de la nueva ley del I.S.P.M. Si bien no es el juez el que decide, es un técnico, -estudiante de derecho, abogado o trabajador social-, el que hace las veces de juez, con actitud inquisitiva.

Este principio está garantizado en la Convención Americana de los Derechos Humanos en el Art. 8 inc. 2. En la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en el Art. 40, inc. 2. b. y en las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores en los artículos 7 inc. 1, 14 inc. 2 y 15 inc. 2.

Reiterando el principio contradictorio, es una relación contradictoria. En consecuencia el derecho de defensa debe estar garantizado.

Este derecho de defensa implica:

a. Derecho a un abogado o asesor jurídico. (Ver principio de la inviolabilidad de la defensa).
b. Derecho a ser oído y vencido en juicio.
c) Derecho a aportar pruebas.
d) Derecho a recurrir las decisiones judiciales. (Ver principio de impugnación).

Nuestro sistema tutelar es básicamente inquisitivo. La defensa o la acusación no están reconocidos. La prueba técnica se convierte en el soporte central de las decisiones.

La normativa internacional
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño:

Art. 40 inc. 2 b.:

“II Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se le acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:

A ser informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o su representante legal, de los cargos que pesan contra el….;

III- A que la causa sea dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley…;

IV- A no ser obligado a prestar testimonio o declararse culpable, interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación e interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad….;

VI. A que el niño tenga la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado”.

Las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing):

Art. 7 inc. 1:

“Se respetarán las garantías procesales básicas en todas las etapas del proceso, como … el derecho a que se le notifiquen las acusaciones,… el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos…”.

Art. 14 inc. 1:

“Todo menor delincuente…., será puesto a disposición de la autoridad competente (corte, tribunal, junta, consejo, etc.), que decidirá con arreglo a los principios de un juicio imparcial y equitativo”.
Art. 14 inc. 2:

“El procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en un ambiente de comprensión que permita que el menor participe en el y se exprese libremente”.

Art. 15 inc. 2:

“… Los padres o tutores tendrán derecho a participar en las actuaciones y la autoridad competente podrá requerir su presencia en defensa del menor. No obstante la autoridad competente podrá denegar la participación si existe motivo para presumir que la exclusión es necesaria en defensa del menor”.

La Convención Americana de Derechos Humanos:

Art. 8 inc. 2:

“… Durante el proceso, toda persona tiene derechos, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no hable el idioma del juzgado o tribunal; inciso b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada…. f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.

La Normativa Interna. (Código de Menores).

Arbitrio de Tribunales.

Art. 69:

“Los Tribunales Tutelares de Menores tendrán amplio arbitrio para investigar las acciones u omisiones que por su naturaleza revistan caracteres de hechos punibles y que se imputen a menores, sin someterse a las reglas procesales comunes, debiendo atender sobre todo a la naturaleza del acto ejecutado y a la observación del menor en sus aspectos social, médico, psicológico, psiquiátrico y pedagógico a fin de establecer sus condiciones físicas y mentales, su instrucción y educación y el estado de abandono físico o moral, para fijar en cada caso las medidas adecuadas para su enmienda y adaptación”.

Art. 72:

“Los Jueces Tutelares de Menores en las poblaciones en que los hayan y los jueces de primera instancia o de paz en los otros lugares, procederán con la mayor prontitud a practicar las diligencias necesarias para establecer los hechos que se atribuyen a menores y la participación de éstos, adecuando el procedimiento a las reglas del Código Procesal Penal en lo que fuera aplicable, pero con la elasticidad que requiere el régimen jurídico especial que por este Código se crea”.

Contenido de la Investigación.

Art. 79:

“El Juez Tutelar de Menores deberá investigar:

1. La personalidad integral de los menores;
2. Los factores familiares y sociales; y
3. La naturaleza de su conducta y las circunstancias que en ella concurran”.

Con tal objeto el citado juez ordenará que se practiquen por los auxiliares técnicos las informaciones y peritajes requeridos, en los centros destinados al efecto.

Para la averiguación de los factores familiares y sociales, el trabajador social hará el estudio socio-económico completo del menor.

Del Recurso.

Art. 102:

“De las resoluciones de los Jueces Tutelares de Menores que se dicten en los casos de los números del dos al seis, ambos inclusive, del artículo 82, se admitirá el recurso de revisión para ante la respectiva Cámara de Menores; pero la resolución del Juez se cumplirá provisionalmente, mientras el recurso se resuelve”.

Forma de interponer el Recurso y quienes pueden interponerlo.

Art. 103:

“El Recurso de revisión podrá ser interpuesto de palabra o por escrito, por el representante legal del menor, su guardador o persona bajo cuyo cuidado esté, o por el Procurador de Menores adscrito al Tribunal, a quienes se hará saber las resoluciones que se dicten”.

Término para interponer el Recurso.

Art. 104:

“El recurso deberá interponerse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que se notificó la resolución respectiva, y el tribunal superior lo resolverá con solo la vista del expediente; pero si estimare necesario efectuar nuevas diligencias, las mandará practicar a la mayor brevedad posible. En todo caso, la Cámara deberá resolver el recurso dentro e los diez días siguientes al recibo de las diligencias, y de su resolución no se admitirán recurso alguno”.

Las preguntas 13 y 14, así como las 25 y 26, se refirieron al principio de impugnación. Así la p(13) Si se revisa el fallo por instancia superior, cuando un menor es internado por resolución judicial o administrativa; p(14). Es defendido por alguien el menor cuando éste ha sido detenido en forma ilegal?.

Las preguntas (25), se refería si el menor interno tiene derecho a recurrir ante Organo superior contra resolución dictada … y la pregunta (26) Es informado de los cargos que se le acusan, al momento de decretar su internamiento.

Las estadísticas fueron Q=0.35 y la X2 0.72.

Estas últimas dos preguntas también contienen el principio contradictorio ya analizado.

Los resultados obtenidos respectivamente son los siguientes: para las p(13 y 14), el Q de Kendal fue de 0.88; y la X2 fue de 8.21. De ahí se infieren dos cosas: Que la asociación no es arbitraria y que la hipótesis se comprueba al darnos la X2 8.21, dato que es superior a la X2 teórica que es de 3.84.

Esto significa en otras palabras que el principio objeto de análisis no se respeta, con lo cual se violan derechos elementales de los menores. Este principio establece que debe existir la posibilidad de recurrir de todo acto del juez ante un órgano superior, recomendándose asimismo la habilitación de habeas corpus u otras acciones similares contra las resoluciones judiciales que dispongan privaciones de libertad o su prolongación.

Derivado del principio contradictorio. Es un principio que busca garantizar el derecho a recurrir las decisiones judiciales ante un órgano superior.

Se hace necesario reconocer el principio de la doble instancia en materia de jurisdicción de menores. Garantizar los recursos ordinarios y extraordinarios y además el habeas corpus.

La normativa internacional.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño:

Art. 37 inc. d):

“Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.

Art. 40 inc. b) 2, V):
“En caso de que se considere que ha infringido las leyes penales, a que esta decisión y toda medida impuesta en consecuencia sean sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley”.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) en el artículo 7 inciso 1 enumeran, entre las garantías procesales básicas… el derecho de apelación ante una autoridad superior.

En el comentario de las mismas reglas al artículo 14 se enumera, entre las garantías que informan un juicio imparcial y equitativo, el derecho de apelación.

La Convención Americana de los Derechos Humanos establece este principio en el artículo 8 inciso 2 h):

Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

En el Artículo 6:

“Toda persona privada de libertad, tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal o cual amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.

La normativa interna.

La Ley salvadoreña de menores solo reconoce el recurso de revisión.

Art. 102 a 104 del Código de Menores.

Las preguntas 15 y 16, se relacionaron con el principio de humanidad. Así la p(15) Cuando un menor es internado es tratado con humanidad y con respeto a su dignidad atendiendo las necesidades propias de su edad; y la p(16) todo menor interno mantiene contacto con sus padres o familiares.

De acuerdo a los resultados, este principio si se cumple al interior de los Centros de Observación de Menores. Sin embargo, este respeto y trato hacia los menores no es si no reciente, a partir de 1990. Antes de esa época, estos Centros eran verdaderos ergástulas, donde los orientadores, tenían como estrategia para la reeducación, el castigo físico, moral y psicológico. Para este logro debió cambiarse el personal de orientación por profesionales de la conducta. De tal manera que los resultados, en este caso, aprueban la hipótesis negativa y rechazan la contraria, por lo que en este caso nuestra hipótesis no se comprueba. El coeficiente Q de Kendal da una asociación de 0.48, lo cual es media baja; y la X2 es apenas 2.14.

De el principio en análisis se deriva la abolición de las penas crueles, inhumanas o degradantes y en el caso específico de los menores la prohibición de la pena de muerte. Si bien todavía se sigue usando como pena el internamiento, los malos tratos han disminuido en gran medida.

Este principio está regulado en la Convención Americana de Derechos Humanos, en su Art. 4 inc. 5. “No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito tuviesen menos de dieciocho años de edad….”. En la Convención sobre los Derechos del Niño en el Art. 37 y en las Reglas Mínimas en los Arts. 4 y 17 inc. 2 y 3.

En las Reglas el Art. 1 inc. 4, se define la justicia de menores como parte integrante de la justicia social. Mientras que el Art. 17 inc. 2 y 3, se refiere a que los delitos cometidos por menores no se sancionarán en ningún caso con la pena capital y que no serán sancionados con penas corporales.

Las preguntas 17 y 18 se referían al principio de jurisdiccionalidad. Esto es, que si el menor es tratado por medio de una justicia especializada, ésta debe reunir todos los requisitos que son esenciales a la jurisdicción: juez natural e independencia e imparcialidad del órgano. De manera tal que actúen realmente en función de “tercero” respecto del sujeto que formula la imputación y del destinatario de la misma. (4).
_______________
4/ Schuman Pacheco. Modelos de Legislación de Menores en América Latina. Citado por Elías Carranza en Control Social sobre niños y niñas y adolescentes en América Latina. Folleto, s.f.

Las Preguntas 17 y 18 también contenían el principio de legalidad del proceso ya analizado. Ahora bien, los resultados obtenidos fueron: para Q=0.79 asociación que resulta alta; para la X2 se obtuvo 4.14. Cantidad que es superior a la X2 teórica que es de 3.84, con lo cual nuestra hipótesis se cumple. Esto es, que el principio en nuestra legislación no se respeta. P(17) Recibe el menor pronta asistencia jurídica cuando éste es internado: y p(18) Tiene derecho a impugnar la legalidad o ilegalidad de lo que se juzga, ante autoridad competente e imparcial.

Es consustancial al Estado de Derecho el principio de la unidad de jurisdicción. La jurisdicción es una sola. No pueden existir jurisdicciones especiales autónomas. La jurisdicción especial de menores debe estar adscrita al poder judicial.

En consecuencia, el órgano judicial de menores debe estar regido por los siguientes principios:

- Juez Natural,
- Independencia,
- Imparcialidad.

Estudiar la vigencia de estos principios implica una revisión de la estructura de todo el Organo Judicial del Estado.

Dado el carácter del Sistema Penal, la calidad del sujeto del Derecho Penal de Menores y los principios consagrados en las normas internacionales sobre Derechos del Niño, se nos presenta la oportunidad de reducir y delimitar el ámbito de lo jurisdiccional minoril.

La Normativa Internacional.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño:

Art. 37 inc. d:

“Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnarla legalidad de la privación de su libertad ante un Tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.

Art. 40 inc. 2 b III:

“Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial y una audiencia equitativa conforme a la ley y en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado.”

Art. 40 inc. 2b V:

“Si se considerare que ha infringido, en efecto las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia serán sometidas a una autoridad u órgano superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley”.

Al tratar sobre las medidas que los Estados Parte deben propiciar señala:

Art. 40 inc. 3 b:

“Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”.

En las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing):

Art. 14 inc. 1:

“Todo menor cuyo caso no sea objeto de remisión (con arreglo a la regla 11), será puesto a disposición de la autoridad competente (corte, tribunal, junta, consejo, etc.), que decidirá con arreglo a los principios de un juicio imparcial y equitativo”.

En el Comentario a dicho inciso las mismas Reglas aclaran que con “autoridad competente” se trata de designar a aquellas personas que presiden cortes o tribunales (unipersonales o colegiados), incluidos los jueces letrados y no letrados, así como las juntas administrativas (por ejemplo, los sistemas escocés y escandinavo), u otros organismos comunitarios y más oficiosos de arbitraje, cuya naturaleza les faculte para dictar sentencia.

Art. 11.1:

“Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes mencionadas en la regla 14.1 para que los juzgue oficiosamente”.

Sin embargo, esa remisión o exclusión del ámbito jurisdiccional está condicionada.

Art. 11.3:

“…Supeditada al consentimiento del menor o de sus padres o tutor, sin embargo; la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así lo solicite”.

El comentario al artículo:

“…La remisión desde el comienzo y sin envío a servicios alternativos (sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela u otras instituciones de control social no institucionales han reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo”.

La Convención Americana de los Derechos Humanos:
Art. 8 inc. 1:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…”

La Norma Interna.

Código de Menores.

Tribunales Tutelares de Menores.

Art. 63:

“Créase la jurisdicción especial de menores que será ejercida por Tribunales Tutelares de Menores dependientes del Poder Judicial”.

Juez Tutelar de Menores:

Art. 64:

“Cada Tribunal Tutelar de Menores estará a cargo de un juez que se demoninará “JUEZ TUTELAR DE MENORES”, el que será de nombramiento de la Corte Suprema de Justicia. Para ser Juez Tutelar se requiere las condiciones exigidas por la ley para ser Juez de Primera Instancia, y además ser mayor de treinta y cinco años de edad y haberse significado por estudios sobre menores”.

Jurisdicción Especial a Tribunales Comúnes.

Art. 65:

“En las poblaciones en que no haya Tribunales Tutelares de Menores, tendrán jurisdicción especial para practicar las diligencias iniciales en la investigación de hechos atribuidos a menores y que de acuerdo a la legislación común serían delitos o faltas, los jueces de primera instancia que conozcan en el ramo penal y en las poblaciones en que no hubiere juez de primera instancia, ejercerán dicha jurisdicción los jueces de paz”.

Cuando en una población haya más de un juez de primera instancia o de paz, conocerán a prevención.

Personal.

Art. 66:

“Los Tribunales Tutelares de Menores contarán con un secretario y el personal subalterno necesario, nombrados de acuerdo con la ley orgánica del Poder Judicial”.

Este principio de jurisdiccionalidad se cumple a medias porque con la nueva ley del ISPM, ha creado un tribunal administrativo con idénticas funciones al tribunal de menores, disposición vigente en el Código de Menores.

Las preguntas 19 y 20, pretendieron medir el principio de inviolabilidad de la defensa: estaba además el principio contradictorio ya analizado.

Las p(19) existe un equilibrio o igualdad de oportunidades (acusar-defender) entre el menor como acusado y la institución en representación del Estado, como acusadora?, p(20) Tiene siempre un defensor que le defienda sus intereses personales?.

Estrechamente relacionado con el principio anterior es el que establece la insustituible presencia del defensor técnico en todos los actos procesales desde el momento en que se le imputa al menor la comisión de una infracción. Su función no puede ser sustituida por sus padres ni por otros técnicos tales como psicólogos o trabajadores sociales.

Sin embargo, y muy común en nuestra legislación que no se provea la asistencia jurídica a todo menor.

Los resultados obtenidos en el trabajo de campo, nos revelan 0.84 para Q de Kendal, lo cual significa que la asociación entre las variables no es arbitraria; y la X2 fue de 6.20.

Esto indica como en la mayoría de las variables analizadas que el principio en estudio no es respetado. Con esto se viola uno de los elementos factores del debido proceso. El menor cae o queda a la buena de Dios.

Este principio tiene como objetivo garantizar el derecho a la asistencia de un asesor jurídico para el menor. Es fundamental la presencia de un defensor técnico en todos los actos procesales desde el mismo momento en que se imputa al menor la comisión de un ilícito penal.

El menor tiene derecho a contratar los servicios profesionales de un abogado o exigir la presencia de un defensor de oficio. La función del asesor jurídico no puede ser sustituida en el proceso penal.

El menor tiene derecho a contratar los servicios profesionales de un abogado o exigir la presencia de un defensor de oficio. La función del asesor jurídico no puede ser sustituida en el proceso penal.

La normativa internacional.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño:

Art. 37 inc. d):

“Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada….”

Entre las garantías básicas que se consagran se establece el derecho:

Art. 40 inc. 2 b III:

“Que la causa sea dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial y una audiencia equitativa conforme la ley y en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado”.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), en su artículo 7 inciso 1, consagra “el derecho al asesoramiento…”

Art. 15 inc. 1:

“El menor tendrá derecho a hacerse representar por un asesor jurídico durante todo el proceso y a solicitar audiencia jurídica gratuita cuando esté prevista la prestación de dicha ayuda en el país”.

La Convención americana de los Derechos Humanos en el artículo 8 otorga a la persona culpable la garantía procesal a la que nos referimos, en los siguientes incisos:

Inc. c)

“Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”.

Inc. d)

“Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.

Inc. e)

“Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrase defensor dentro del plazo establecido por la ley”.

La normativa interna.

En la práctica de la Justicia Tutelar de Menores no se acepta la presencia de abogados defensores.

Las preguntas 23 y 24 se relacionan con el principio de presunción de inocencia. Estas preguntas también se relacionan con el principio legalidad, ya analizado.

Las preguntas (23) Cuando un menor es internado se presume siempre que este es culpable? (24) Se suelen internar jóvenes que se encuentran en estado de peligro o peligrosidad.

Este principio establece que esta perdura mientras no se declare la culpabilidad.

Como vimos antes en el caso del principio de culpabilidad, las leyes tutelares vigentes (Código de Menores, en su parte vigente, y la Ley del ISPM), respondiendo al modelo de “culpabilidad de autor”, no respetan la presunción de inocencia, y generalmente la intervención permitiva comienza con el primer contacto con los cuerpos policíacos, Unidad de observación y Diagnóstico del ISPM.

Contribuye a que esa garantía no se respete, la ampliación de las leyes tutelares hacen de la competencia de los jueces al conocimiento de otras “conductas irregulares no delictivas”.

La vigencia de este principio debería significar limitar al máximo la prisión o el internamiento provisional de estos menores.

Los datos que nos revela el trabajo de campo, en relación a la Q= es de 0.46, lo que indica que la asociación entre las variables es media; pero al aplicar la X2 nos da un valor de 7.79, con lo cual se rechaza la hipótesis nula y se aprueba la positiva; es decir la propuesta por el equipo.

Este principio no es propio, o es contrario a un derecho penal de autor. La peligrosidad como fundamento de la pena o la medida desconoce el principio de culpabilidad por el hecho y en consecuencia el principio de presunción de inocencia.

El Derecho Penal de Menores ha sido fundamentado sobre la base del derecho penal de autor y de la peligrosidad. Entonces, no reconoce el principio de presunción de inocencia.

Este principio es igualmente desconocido cuando las consecuencias propias de un derecho penal se hacen extensivas a situaciones similares o análogas.

El derecho penal de menores debe garantizar que todo menor se presumirá inocente mientras no se demuestre su culpabilidad.

Las consecuencias lógicas de la vigencia real de este principio deberán implicar la imposición de serias limitaciones al internamiento provisional, a los fundamentos de la sentencia, y a la justificación de la pena para menores.

Este principio está establecido en:

- La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño:

Art. 40, inc. 2 b.I:

“Que se le presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

- Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) en el artículo 7 inciso 1 enumeran, entre las garantías procesales básicas, la presunción de inocencia.

Art. 13 inc. 1:

“Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso durante el plazo más breve posible”.

En el comentario al artículo 14 se dice:

“De conformidad con el debido proceso, en un “juicio imparcial y equitativo” deben darse garantías tales como la presunción de inocencia”.

- La Convención Americana de los Derechos Humanos:

Art. 8 inc. 2 primer párrafo

- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

La norma interna.

Los arts. 67,78, 79 y 91 del Código de Menores contradicen este principio.

Las preguntas 27 y 28, se referían al principio de legalidad procesal o legalidad del procedimiento. Este a su vez proviene del principio “nulla poena sine iuditio”, el cual establece que el procedimiento debe estar fijado en la ley y no puede quedar a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional o de autoridad administrativa, de acuerdo al Código de Menores y la ley del ISPM, respectivamente.

Así, las p(27). El procedimiento que se sigue para la investigación de la situación del menor, es ágil o no; y la p(28) Se suele conceder libertad, o suspensión de la privación por parte de los jueces o autoridad administrativa, como muestra de la benignidad para el menor?.

Lo ideal sería que fuese un proceso oral de única audiencia con una previa etapa de investigación AGIL que permita cumplir los principios de concentración e inmediación.

Los datos obtenidos revelan por un lado que ese procedimiento no es ágil, y que no suelen darse los beneficios señalados en las preguntas.

Por la misma naturaleza de las respuestas obtenidas se infiere el cumplimiento o comprobación de la hipótesis; es decir, que aparentemente se aprueban los datos negativos y se aprueban los positivos. Esto es, que si bien los datos no son reveladores en términos positivos, si lo son en términos negativos. Es decir que se cumple y comprueba la hipótesis invirtiendo la interpretación de los datos. Q=0.18 significa que la asociación es baja y de X2 dio 1.35.

En todo caso lo que indica pues, es que este principio operacionalizado no es respetado en ninguna de las variables.

Estas preguntas estaban relacionadas con las 7 y 8 que así mismo medían el principio de celeridad procesal, en las cuales se preguntaba si cuando un menor es internado se informa inmediatamente a sus padres o responsables, y si se le dirime al menor conla celeridad posible la situación por autoridad judicial competente. Los datos revelan una Q= de 0.82 que revela una asociación entre las variables de alta; y una X2 de 13.07, con lo cual la X2 teórica es superada y se aprueba la hipótesis propuesta.

En esta materia, la doctrina es coincidente en otorgar al juez la posibilidad de suspensión de la sanción (medida tutelar) y del mismo proceso el que casi nunca se da. Basta la remisión como prueba para el internamiento.

Estos principios están establecidos en la Convención Americana en el Art. 8, y en la Convención de las Naciones Unidas en el Art. 40 inc. 2º., ,; III. Por su parte, las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia, en el Art. 17, inc. 4 establece la posibilidad de suspender el proceso en cualquier momento en beneficio del menor de edad.

Las preguntas 29 y 30, se referían a dos cosas: a la medida tutelar que se toma con mayor frecuencia y quien es la autoridad que la controla.

Los datos nos revelaron que la medida (pena) más tomada es la colocación en Centros de Observación (internamiento=privación de libertad) y que no es siempre la misma autoridad que dicta la medida es quien la controla.

Esto es, que si el juez es el que toma la medida, el personal del Centro de Observación es quien controla la medida; y al contrario, si es autoridad administrativa quien toma la medida es el mismo personal quien la controla. (cfr. Ley ISPM).

En el control de la ejecución de las medidas debe quedar claramente establecido cuál es el órgano competente para realizar el control y el contenido del mismo. Tal como se indicó antes, si la medida es tomada en sede administrativa es la misma que dictó la sentencia el que la controla.

El control de mayor importancia es el de las privativas de libertad (internamiento, protección….). es oportuno recordar que el encierro de niños y niñas y jóvenes debe ser la medida de último recurso.

Actualmente existe una preocupación sobre los contenidos del control y sobre los órganos encargados.

La normativa internacional nos dice:

Medidas no privativas de libertad.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing):

Art. 23 inc. 1:

“Se adoptarán disposiciones adecuadas para la ejecución de las órdenes que dicte la autoridad competente, y que se mencionan en la regla 14.1, por esa misma autoridad o por otra distinta si las circunstancias así lo exigen”.

En el comentario a este artículo se dice que “la creación del cargo de juez de ejecución de pena en algunos países obedece a este propósito”.

Contenido del control.

Art. 23 inc. 2:

“…dichas disposiciones incluirán la facultad otorgada a la autoridad competente para modificar dichas órdenes periódicamente según estime pertinente, a condición de que la modificación se efectúe en consonancia con los principios enunciados en estas reglas”.

Medidas privativas de la libertad.

La privación de libertad debe ser siempre un último recurso. El fundamento de la privación de libertad para menores pretende ser diferente al fundamento dado en el derecho penal de adultos.

En todo caso, conviene recordar aquí que el sometimiento a la legalidad de todo los poderes públicos es tarea básica del Organo Judicial.

El Derecho Penitenciario abre las puertas al ejercicio de la profesión de abogado al interno del establecimiento y propicia también la creación de defensores de la infancia, encargados de velar por el respeto y cumplimiento de los derechos de los menores privados de libertad.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Regla de Beijing):

Art. 28 inc. 1 que dice:

“La autoridad pertinente recurrirá en la mayor medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto como sea posible”.

Inc. 2:

“….los menores en libertad condicional recibirán asistencia del correspondiente funcionario a cuya disposición estarán sujetos y el pleno apoyo de la comunidad”.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de menores privados de libertad:

Art. 13:

“La protección de los derechos individuales de los menores por lo que respecta especialmente a la legalidad de la ejecución de las medidas de detención será garantizada por la autoridad judicial competente, mientras que los objetivos de integración social deberán garantizarse mediante inspecciones regulares y otras formas de control llevadas a cabo de conformidad con las normas internacionales, la legislación y los reglamentos nacionales, por un órgano debidamente constituido que esté autorizado para visitar a los menores y que no pertenezca a la administración del centro de detención”.

Los últimos tres pares de preguntas (33-34), (35-36) y (37-38) se refieren al respecto a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Los resultados obtenidos por cada par de preguntas son los siguientes: (33-34): Q=023, pero nos indica la X2 1.28 que si se respeta el derecho al menor e intimidad cuando un menor es internado, pero que presenta dificultades en cuanto que un menor en esas condiciones no favorece la imagen ante quienes lo conocen.

Por otro lado, las preguntas 35-36, se referían a que si un menor interno tiene la misma igualdad jurídica en relación a aquellas que no lo están, y si los menores conocen los derechos establecidos en nuestras leyes y las de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Los datos estadísticos obtenidos revelan una Q de 0.92 y una X2 de 7.88. Con lo que se infiere la aprobación de la hipótesis positiva y el rechazo de la alterna o negativa.

Finalmente las preguntas 37 y 38, se referían sobre la participación de los menores en programas y procesos de integración social y sobre la asistencia a programas de capacitación sociolaboral.

Los datos estadísticos obtenidos Q=0.19, X2=0.15, nos indican que efectivamente estos derechos estatuidos en la legislación no se cumplen. ¿Por qué? Porque los datos obtenidos si bien son negativos en la X2, como en la Q de Kendal, indican el no cumplimiento de tales disposiciones. Es decir, que todos los encuestados en su mayoría respondieron que no en ambos ítems.

La privación de libertad no implica la pérdida de los derechos que sean compatibles con ella. El Derecho penitenciario moderno tiene como objetivo reducir la afección a los derechos propiciada por la privación de libertad. Se intenta construir un sistema carcelario que reconozca y respete los derechos de los reclusos.

La normativa internacional dice:

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) nos remiten a las reglas mínimas para la protección de menores privados de libertad.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad:

Art. 12:

“A los menores privados de libertad no se les deberá negar, por razón de su situación, los derechos civiles, económicos, políticos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación…nacional o internacional y que sean compatibles con la privación de libertad, por ejemplo, los derechos y prestaciones de la seguridad social, la libertad de asociación y, al alcanzar la edad mínima exigida por la ley, el derecho a contraer matrimonio”.

CAPITULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Del trabajo realizado es posible formular las siguientes CONCLUSIONES:


- Que el proceso de desarrollo y evolución sobre la atención a los menores, el paso de la punición a la tutela, esta última tampoco es una respuesta eficaz para brindar una real alternativa a los menores y posibilitarles la reinserción social.

- Que la evolución de la norma jurídica como técnica de control social, ha sido un instrumento que no ha posibilitado, a través de las instituciones que ha creado, un verdadero desarrollo humano; al contrario ha sido un mecanismo de control social, que ha permitido que en su nombre se violen los más elementales derechos de los menores.

- Las doctrinas relativas a los menores, colocan la calidad de las relaciones sociales entre los factores de construcción de la identidad, en positivo y negativo. Hoy ya no es posible sostener una atención referida sólo al menor sin que al mismo tiempo no se intervenga sobre su contexto social.

- Que bajo el pretexto de ser un derecho especial, el derecho sobre menores es un derecho que ignora las garantías individuales, procesales y de ejecución de las medidas, las que para los adultos si son respetadas, mientras que para ellos no.

- La actual legislación sobre los menores (Código de Menores en su parte vigente y Ley del ISPM), obsesionada por sustraer a los menores de la normativa penal, en cuando a las consecuencias que toda pena extraña por su carácter sancionador y retributivo, pretende con muy pocos logros desarrollar ciertos criterios interpretativos de la legalidad vigente, mezclando sin orden ni concierto, aspectos disciplinarios como si tuvieran entidad (jurisdicción) suficiente por si mismos, olvidando que, en todo caso, habrían de apreciarse en función del Derecho.

- El panorama histórico que ofrece la legislación salvadoreña sobre menores, es tremendamente desesperanzador, porque además de haberse elaborado con una carencia de sistemática, adolece de una grave imprecisión en las medidas (sanciones) tutelares reflejada en su articulado.

-Ante la pretendida intención de excluir del derecho penal el derecho de menores, la doctrina tradicional ha sido incapaz de establecer una serie de principios nuevos para deducir de ellos un sistema jurídico de menores que, en efecto, fuera diferente del penal.

- Al plantear que la legislación no tendría carácter represivo sino educativo y tutelar, la cuestión está en que el significado conceptual tanto educativo como tutelar, se ven reducidos a cuestiones formales, porque los tribunales y las medidas administrativas no diferencian en la práctica las consecuencias del internamiento que por causas diferentes sufren los “internos”.

- La Ley de Jurisdicción Tutelar, el Código de Menores y parte de la Ley del ISPM, contienen la rúbrica de la situación irregular, de una forma incoherente y carente de rigor científico, al considerar idénticos supuestos que, por su naturaleza, son radicalmente diferentes. Al establecer disposiciones de observación, protección, reeeducación, se considera a los menores en situación irregular, tanto a los que se encuentran en estado de abandono material o moral, como a los que se encuentran en situación de peligro.

- Las disposiciones vigentes en su misma raíz el principio de seguridad jurídica que, proyectado al ámbito penal se recoge en el axioma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuando sin la comisión de ningún delito, estas han determinado la protección mediante el internamiento del menor y establece la posibilidad arbitraria de imponerle además medidas reeducativas genéricas para toda la población interna.

- Al considerar que fenómenos como las migraciones, la superpoblación, los diferentes conflictos de diversa índole generados por la guerra, la más angustiosa y conflictiva lucha por la vida, la desorganización social existente, la quiebra de los principios éticos y valores humanos fundamentales y la crisis de la familia, resulta risible o una utopía creer que aplicando medidas tutelares o de protección (penas) se va a solucionar el problema de los menores de y en la calle.

- No es posible establecer que la institución de la situación irregular tiene existencia con plena autonomía frente a otras instituciones. Y ello, porque los elementos que la singularizan son de carácter material y moral; personalísimos (referida a la personalidad evolutiva del menor), de antijuricidad y reeducativos y todos ellos constituyen variadas y diversas formas de violación de derechos humanos de los menores.

La influencia del positivismo ha sido determinante en la formación de la norma jurídica y en las formas de control social derivados de ésta, lo cual ha posibilitado que bajo el eufemismo de la protección se violen los derechos de los menores.

El positivismo y la doctrina de la situación irregular concibieron durante mucho tiempo, y aún tienen sus adeptos al considerar que los menores (infractores, abandonados, en riesgo, peligro…) presentan problemas patológicos y que el sistema socio-económico nada tiene que ver en ello.

El internamiento como medida –a pesar de sus buenas intenciones paternalistas del Estado- ha contribuido muy poco al desarrollo humano de los menores; al contrario, los ha estigmatizado causando mucho más daño en su proceso de evolución y desarrollo.

Los principios invivitos en las garantías sustantivas, procesales y garantías en la materia de ejecución de las medidas, han sido irrespetadas en todo el proceso (?) de atención a los menores.

RECOMENDACIONES

Como resultado del trabajo realizado, el grupo se permite formular las siguientes recomendaciones:

a) Adecuar la legislación salvadoreña de acuerdo a la doctrina moderna de la protección integral de los menores.

b) Eliminación de la legislación todo vestigio de la doctrina de la situación irregular.

c) Sustituir la actual legislación sobre Derecho de Menores, por un nuevo derecho que mantenga a ultranza el principio de legalidad, (y todos los demás), porque constituye la más firme garantía para asegurar a los menores la satisfacción de sus necesidades subjetivas, ya que sin tal garantía quiebra, en su misma esencia, la pretensión de protegerlos.

d) Determinar la naturaleza jurídica del nuevo sistema tutelar o de la protección integral de menores que responde fielmente a los presupuestos que la justicia tutelar exige.

e) La norma jurídica como control, debe ante todo procurar el respeto del menor como persona y por ende el resto de los demás derechos.

f) Con el ánimo de lograr una verdadera reinserción social, diseñar estrategias que posibiliten la conquista de una identidad personal y social positiva a través de la recuperación del autoestima. Con esto se evitará la violación de los principios y garantías en la ejecución de las medidas.

g) Definir un proceso judicial para menores cuya primera finalidad debe ser su capacidad educativa, planteada sobre la concepción del menor como sujeto de derecho y no como objeto de operaciones realizadas por otros.

h) Divulgar la doctrina moderna de la protección integral tanto en los adultos como aquellos que tienen bajo su responsabilidad, la decisión jurídica que habrá de incidir de manera determinante en la vida futura del menor.

i) Diseñar estrategias de prevención en los diversos campos, así como fortalecer la presencia de los servicios básicos, en las comunidades más vulnerables: asimismo promover actividades en los grupos familiares que generen ingresos económicos. Todo lo anterior evitará que se expulsen a la calle a los menores de los estratos señalados.


A N E X O S


ANEXO 1

CUESTIONARIO A

Este cuestionario es anónimo y es parte de una investigación que un grupo de estudiantes de la Universidad de El Salvador, realizan en torno a la aplicación de las Leyes relativas a los menores. Contesta marcando una (equis) en la casilla que mejor refleja tu opinión.

“NO ESCRIBAS TU NOMBRE, GRACIAS POR SU COLABORACION”.

1- ¿Suelen ser internados menores sin que hayan sido declarados previamente culpables? Si ( ) No ( )

2- ¿Se internan menores por presentar un peligro para la sociedad? Si (……) No (…..)

3- Cuando se interna un menor, ¿se presume siempre que éste es inocente de lo que se le acusa? Si ( ) No ( )

4- Mientras está interno provisionalmente, antes que se declare la medida tutelar, recibe un trato diferente a los demás? Si ( ) No ( )

5- Es la medida de internamiento la más usual tomada por Autoridades Administrativas y Judiciales, en relación a los menores? Si ( ) No ( )

6- Considera degradante y estigmatizantte el internamiento como medida tutelar para menores en riesgo y peligro? Si ( ) No ( )

7- Cuando un menor es remitido e internado, se le informa inmediatamente a sus padres o responsables, de los cargos contra él? Si ( ) No ( )

8- Se le juzga o dirime su situación con la celeridad posible por autoridad judicial competente? Si ( ) No ( )

9- Conoce el menor la medida tutelar de internamiento u otra, y el tiempo de duración de éstas? Si ( ) No ( )

10- Considera que se respete el principio de legalidad de la medida, cuanto éstas son desconocidas en el tiempo por parte de los menores? Si ( ) No ( )

11- Se obliga a un menor a declararse culpable? Si ( ) No ( )

12- Basta la remisión judicial o policial para decretar el internamiento del menor sea ésta provisional o no? Si ( ) No ( )

13- Cuando un menor es internado por resolución judicial o administrativa, alguna instancia superior revisa el fallo emitido. Si ( ) No ( )

14- Es protegido o defendido por alguien el menor cuando éste ha sido detenido en forma arbitraria o ilegal? Si ( ) No ( )

15- Cuando un menor es detenido o internado es tratado con humanidad y con respeto a su dignidad atendiendo las necesidades propias de su edad? Si ( ) No ( )

16- Todo menor interno mantiene contacto con sus padres o familiares? Si ( ) No ( )

17- Todo menor recibe pronta asistencia jurídica (por abogado defensor) cuando éste es detenido o internado? Si ( ) No ( )

18- Tiene derecho todo menor a impugnar la legalidad o ilegalidad bajo la cual se le juzga ante autoridad competente e imparcial? Si ( ) No ( )

19- Existe un equilibrio o igualdad de oportunidades (acusar-defender) entre el menor como acusado y la institución en representación del Estado, como acusadora? Si ( ) No ( )

20- Tienen siempre los menores un defensores (abogado) que defiendan sus intereses personales? Si ( ) No ( )

21- Tiene el menor siempre un defensores en todo los actos procesales desde el momento en que se le imputa la comisión de una infracción? Si ( ) No ( )

22- Reciben aseoramiento jurídico los menores acusados de cometer infracción? Si ( ) No ( )

23- Cuando un menor es traído a la institución, se presume siempre que éste es culpable? Si ( ) No ( )

24- Se suele internar jóvenes debido a que se encuentran en estado peligro o peligrosidad? Si ( ) No ( )

25- Todo menor interno tiene derecho a recurrir ante un Organo Superior contra la resolución dictada por autoridad judicial Administrativa? Si ( ) No ( )

26- Es informado al momento de decretar su internamiento provisional o definitivo, de los cargos de los que se le acusan? Si ( ) No ( )

27- El procedimiento que se sigue para la investigación de la situación del menor es:
a) ágil ( )
b) demora ( )

28- Se suele conceder la libertad, o suspensión de la privación de libertad por parte de los jueces o autoridad Administrativa, como muestra de benignidad para el menor? Si ( ) No ( )

29- Las medidas tutelares que se toman con mayor frecuencia son:
a) Orientación y Apoyo socio familiar ( )
b) Amonestación ( )
c) Reintegro al hogar con o sin libertad vigilada ( )
d) Colocación en hogar sustituto ( )
e) Colocación en Centros de Observación ( )

30- La misma autoridad que dicta la medida tutelar es la que controla la ejecución de la misma? Si ( ) No ( )

31- Enumere en el orden de importancia y frecuencia las sanciones disciplinarias que se toman al interior del internado:
a) _____________
b) _____________
c) _____________
d) _____________

32- Toda sanción disciplinaria que se impone, según usted, ¿Cuál es el objetivo que se persigue? _______________________________________________________________

33- Considera que se respeta el derecho al honor e intimidad personal, cuando un menor es infernado? Si ( ) No ( )

34- El hecho de estar interno favorece la imagen del menor ante los que le conocen? Si ( ) No ( )

35- Considera que un menor interno tiene la misma igualdad jurídica, en relación a auellas que no lo están? Si ( ) No ( )

36- Conocen los menores internos los derechos establecidos en nuestras leyes y los de la Convención sobre los Derechos del Niño? Si ( ) No ( )

37- Participan todos los menores en programas y procesos de reintegración social? Si ( ) No ( )

38- Asisten a programas de capacitación sociolaboral todos los menores? Si ( ) No ( )

ANEXO 2

CUADRO DE CORRELACIONES

A cada pregunta se aplicó el Coeficiente Q de Kendal y la Ji (Chi-cuadrada).

Preguntas 1 y 2



AD - B C
Q de Kendal -----------------------= .92
AD + BC

K2 N1 x N3 N1 x N4 N2 x N3 N2 x N4
A= ----------------, B= ------------------, C= -----------------, D= ------------------
N N N N


fo
fe
fo -fe
( fo - fe)2
(fo - fe)2
----------------
fe
15161.01.00.07
38.675.6732.153.71
98.677.8962.153.69
109.150.851.720.08

X2=7.55

Y así sucesivamente se aplicó el coeficiente Q de Kendal y la Ji cuadrada a cada par de preguntas. Los resultados obtenidos se presentan a continuación:

p3 y 4 = Q= 0.77, x2 = 6.41
p5 y 6 = Q= 0.56, x2 = 12.56
p7 y 8 = Q= 0.82, x2 = 13.07
p9 y 10 = Q= 0.83, x2 = 11.50
p11 y 12 = Q= 0.93, x2 = 7.88
p13 y 14 = Q= 0.88, x2 = 8.21
p15 y 16 = Q= 0.58, x2 = 2.14
p17 y 18 = Q= 0.79, x2 = 4.14
p19 y 20 = Q= 0.84, x2 = 6.20
p21 y 22 = Q= 0.93, x2 = 9.95
p23 y 24 = Q= 0.46, x2 = 7.79
p25 y 26 = Q= 0.35, x2 = 0.72
p27 y 28 = Q= 0.18, x2 = 1.35
p29 a 32 suprimidas por análisis diferente.
p33 a 34 = Q= 0.23, x2 = 1.28
p35 a 36 = Q= 0.92, x2 = 7.88
p37 a 36 = Q= 0.19, x2 = 0.15

ANEXO 3

METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION


De la Muestra y Comprobación de la Hipótesis

En vista que la población como universo era poca (27); se determinó tomar la totalidad de los orientadores, como sujetos informantes; en caso contrario la muestra hubiera sido poco significativa.

Asimismo, para la prueba de la Ji (Chi cuadrada), se tomó un 95 por ciento de confianza, y un 5 por ciento de error. De ahí que de acuerdo a las tablas dadas, todo valor de las variables relacionadas (V.I.)--> (implica (V.D.), que fuese superior a 3.84 indicará que se rechazaría la hipótesis nula y se aprobaría la contraria; es decir la propuesta en el proyecto.

Del Instrumento.

El instrumento contó con 38 item, los cuales pretendía medir, en opinión de los orientadores, la aplicación de los principios y garantías procesales, así como el respeto a los Derechos Humanos relativos a los menores como personas.

Los 38 items constituyen 19 pares de preguntas, en donde en cada par, estaba operacionalizada la hipótesis tanto en variable dependiente como la variable independiente. Así para el primer caso, la pregunta uno fue la variable independiente y la pregunta dos la variable dependiente y así sucesivamente por cada par de preguntas. Así:

P1 (V.I) ---> condicionaría a P2 (V.D.)
P3 (V.I.) ---> condicionaría a P4 (V.D.), y así sucesivamente.

De la Tabulación

Tal como se explicó ya, se formaron cuadros de correlación, en los que se integraron las respuestas dadas tanto a las variables independientes como dependientes. (Ver Anexo No. 1).

Con los datos agrupados, se utilizó el coeficiente “Q” de Kendal, con el cual midió el nivel de asociación entre las variables; nivel que de acuerdo a valores dados pueden estar:

menos de .25 Asociación Baja
De .25 a .45 Asociación Media Baja
De .45 a .55 Asociación Media
De .56 a .75 Asociación Media Alta
De .75 o más Asociación Alta

De acuerdo a los datos y para determinar si esa relación es significativa o se debió al azar, se empleó la prueba de significación Ji (chi cuadrada). Los resultados obtenidos fueron comparados con la Ji cuadrada teórica, que en nuestro caso fue de 3.84. (Cfr. Anexo 2).

De tal manera que todo dato superior a la Ji teórica, comprobaría la hipótesis.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

CUERPOS NORMATIVOS CONSULTADOS

1) Constitución y Códigos de la República de El Salvador.
2) Ley del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor.
3) Convención de los Derechos del Niño.
4) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil.
5) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los jóvenes privados de libertad.
6) Doctrina de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Doctrina de Raid).
7) Convención Americana sobre Derechos Humanos.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

8) Fortalecimiento del Estado de Derecho. Publicaciones del Ministerio de Justicia.
9) Desarrollo de los Tribunales de Menores en Latinoamérica. Tendencias y Perspectivas. Primer Informe, Costa Rica 1989.)
10) Lobroso, César “El Delito sus causas y remedios”. Edición ilustrada. Librería General. 1902.
11) Izquierdo, C. Delincuencia Juvenil en la sociedad de Consumo. Madrid. Edit. Mensajero, 1983
12) David, Pedro. Conducta, Integracionismo y Sociología del Derecho. Buenos Aires 1970.
13) Marroquín Arévalo, H. Armando. Impacto de la guerra en el hombre, la sociedad y los recursos naturales en El Salvador. Edit. Universitaria, San Salvador. 1984.
14) Middendorf, Wolf. Criminología de la Juventud. Ediciones Ariel. Barcelona. 1993.
15) Sabater, A. Tomás. Los delincuentes jóvenes. Editorial Hispano Europeo. Barcelona. España 1967.
16) Ruiz Funes, Mariano. Criminalidad de Menores. Imprenta Universitaria. México. 1953.
17) Sajón, Rafael. El Derecho Tutelar de Menores y su Contenido Sustantivo y Adjetivo.
18) Núñez Castillo, Adolfo. Derecho Penal de Menores.
19) Vinas, Raúl. Derecho Penal de Menores.
20) Elbert, Carlos Alberto. La situación del Menor sometido a Proceso Penal.
21) González del Solar, José. Delincuencia y Derecho de Menores.
22) Hepp Osvaldo, Teodoro. La internación de Menores y sus problemas sociales.
23) Caliento Solari, Ubaldino. Lineamientos del Derecho de Menores en Latinoamérica. Instituto interamericano del Niño. 1970.
24) Instituto Interamérica del Niño. Boletines Nos. 147 y 227.
25) Torres Rivas, Edelberto. Interpretación del Desarrollo Social Centroamericano. EDUCA, 1975.
26) Menjívar, Rafael. Acumulación Originaria y Desarrollo del Capitalismo en El Salvador, EDUCA, 1980.
27) Rojas Soriano, Raúl. Guía para realizar investigaciones sociales. UNAM. 1979.
28) Publicaciones de El Diario de Hoy. La Prensa Gráfica, El Latino.