CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
BIBLIOTECA JUDICIAL "DR. RICARDO GALLARDO"


BIBLIOGRAFÍA DE TESIS

CLASIFICACION T
344
G892f
AÑO 1978.
INVENTARIO 4557 PAGINA(S) 61 h.
EJEMPLAR CM 27 cm.
AUTPPAL Guerra Guerra, José Mauricio CARRERA Optar al grado de Dr. en Jurisprudencia y Ciencias Sociales
AUTOR(ES) José Mauricio Guerra Guerra TITULO Las fuentes del derecho administrativo
PAIS San Salvador, El Salv. UNIVERSIDAD Universidad de El Salvador
FECHA 24/02/1998
DESCRIPTORES
1.DERECHO ADMINISTRATIVO-FUENTES I.Título
MATERIA DERECHO ADMINISTRATIVO
TÍTULO Las fuentes del derecho administrativo
TOPOGRÁFICA Guerra Guerra, José Mauricio
CONTENIDO Las fuentes del derecho administrativo, la constitución y la ley, decretos, reglamentos, ordenanzas, circulares, la doctrina, costumbre, jurisprudencia, el acto administrativo


Texto

UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES


Las Fuentes del Derecho Administrativo


TESIS DOCTORAL


PRESENTADA POR


José Mauricio Guerra Guerra


PARA OPTAR AL TITULO DE


DOCTOR

EN

JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES


SAN SALVADOR, EL SALVADOR CENTRO AMÉRICA.


UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

RECTOR:

Ing. SALVADOR ENRIQUE JOVEL.

SECRETARIO GENERAL:
Dr. RAFAEL ANTONIO OVIDIO VILLATORO P.

DECANO:
Dr. MARIO SAMAYOA

SECRETARIO:
Dr. EDMUNDO JOSÉ ADALBERTO AYALA MORENO.

DEDICO LA PRESENTE TESIS:

CON PROFUNDO AMOR Y ETERNA GRATITUD.

A MIS PADRES:

MANUEL GUERRA SANDOVAL Y
LETICIA GUERRA HÉRCULES.

CON GRANDE AMOR A MI ESPOSA:

ANABELLA,
Y A MIS HIJOS:
JAIME MAURICIO Y JOSÉ MAURICIO.

CON RESPETO Y AGRADECIMIENTO A LOS
DISTINGUIDOS PROFESIONALES:

Dr. LEOPOLDO ÁVILA RAMOS
Dr. FRANCISCO VEGA GÓMEZ H.

CON ESPECIAL ESTIMA A MI PARTICULAR AMIGO Y COMPAÑERO:

Dr. CARLOS RODOLFO MEYER GARCÍA.

CON CARIÑO, A MIS HERMANOS Y DEMÁS PARIENTES.


AFECTUOSAMENTE A MIS COMPAÑEROS Y AMIGOS EN GENERAL.


ÍNDICE



CAPÍTULO I- CONCEPTOS GENERALES

1.1. NOCIÓN DE FUENTE
1.2. LAS FUENTES DEL DERECHO
1.3. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Su clasificación. Orden de importancia

CAPÍTULO II - LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY.

2.1. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE PRIMARIA.
2.2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Ley en sentido formal y en sentido material.
2.3. CARACTERES DE LA LEY.
2.4. LEYES ADMINISTRATIVAS EN PARTICULAR.

CAPÍTULO III - DECRETOS, REGLAMENTOS, ORDENANZAS, CIRCULARES.

3.1. EL DECRETO: CONCEPTO; SU SITUACIÓN RESPECTO A LA LEY.
3.2. EL REGLAMENTO; SU NATURALES JURÍDICA DIFERENCIAS CON LA LEY. CLASIFICACIÓN DE LOS REGLAMENTOS LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
3.3. LAS ORDENANZAS; CONCEPTO; SU FUNDAMENTO JURÍDICO; SU APLICACIÓN.
3.4. LAS CIRCULARES.

CAPÍTULO IV. LA DOCTRINA. LA COSTUMBRE. LA JURISPRUDENCIA.
EL ACTO ADMINISTRATIVO. EL CONTRATO.

4.1. LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO; LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO; LOS TRATADOS.

4.2. LA COSTUMBRE; LA FUENTE "NATURAL"; ES FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

4.3. LA JURISPRUDENCIA; IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA.

4.4. EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL CONTRATO CONSTITUYEN FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

CAPÍTULO V.

5.1. Noción conceptual de Código y Codificación.
5.2. Ventajas y desventajas de una codificación.
5.3. Puede realizar en nuestro medio una codificación del Derecho Administrativo.?

CAPÍTULO VI

CONCLUSIONES

6.1. Nuestra posición en cuanto a la doctrina y la costumbre
6.2. Nuestra posición en cuanto a la conveniencia de una codificación.

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CAPITULO I

CONCEPTOS GENERALES

1.1. NOCIÓN DE FUENTE.

Para conceptualizar lo que entendemos por fuente, nos remitimos a lo que expresan el Diccionario Enciclopédico UTEHA; "FUENTE": (Del Latín Fons, Fontis)..manantial de agua que brota de la tierra". "Principio, fundamento u origen de una cosa" "construcción en parques y jardines en la cual se hace brotar el agua mediante mecanismos", etc. y dentro de sus variadas acepciones, también se encuentra: "Conjunto de elementos consultados por un autor al objeto de documentarse para compilar o escribir una o dos por un autor al objeto de documentarse para compilar o escribir una obra".

Fuente pues, en su acepción más conocida más sencilla, es el lugar de donde brotan las aguas y aplicando esta idea a la materia que nos ocupa, se dice que: fuente del Derecho es el manantial de donde brota el Derecho, o los procedimientos que se emplean para elaborar las normas jurídicas. Idea que tan magníficamente expresa Claudio Du Pasquier en su "Introduccas. Idea que tan magníficamente expresa Claudio Du Pasquier en su "Introducciones a la Theorie Generales et a la Philosophie du Point", citado por Andrés Serra Rojas (1), al decir: "El término de fuente crea una metáfora bastante justa, pues remontar la fuente de un río, es llegar al lugar donde sus aguas salen de la tierra; lo mismo, inquirir la fuente de una regla jurídica, es buscar el punto de partida del cual ella sale de las profundidades de la vida social, para aparecieren la superficie del Derecho".
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(1) Derecho Administrativo
Andrés Serra Rojas
Libería de Manuel Porrúa, S.A.
México, D.F. 1968.

Entenderemos por fuentes del derecho los actos o hechos que lo producen, que lo crean, es decir la causa de su origen, o como dice Dn. Luis Legaz y Lacambra: (2): "Son los criterios de objetividad a los que acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos a los integrantes del grupo social en la elección de cursos de conducta que por su objetividad faciliten el entendimiento colectivo", entendiendo por objetividad la expectativa de certidumbre de que la solución dada o encontrada al problema deba ser compartida y más que eso aceptada en el conglomerado; es decir, que el punto de vista o elección de conducta adoptado por el órgano al dirimir la disputa o conflicto, sea un punto de vista aceptable para los demás.

Para el estudio de las fuentes del derecho Administrativo debemos primero hacer una breve retrospección a lo que son las fuentes del Derecho general, ya que en materia de "fuentes", todas las ramas del Derecho tienen un fondo común. Dicho de otra manera, las fuentes de las ramas, son por principio, las fuentes generales del Derecho. Tal como la savia que nutre a la rama, hoja y fruto; es la misma que nutre el tronco del árbol mismo. Veremos pues, cuales son las fuentes del Derecho.

1.2. LAS FUENTES DEL DERECHO SALVADOREÑO

Para la generalidad de autores las fuentes del Derecho son dos tipos: científicas y empíricas. Estas es la clasificación de las fuentes de tipo más común, comprendiendo dentro de ellas a aquellas fuentes que para dar origen a la Ley pasan por cierto procedimiento producto de la mente humana y los que dan origen a la Ley de una forma se podría decir "espontánea".
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(2) Introducción a la Ciencia del Derecho
Luis Legaz y Lacambra
Barcelona 1943. pág. 345.

Y no se crea con esto, que nos estamos internando en los vericuetos de la filosofía, ni que estamos planteando el problema del "Derecho Divino" y el "Derecho Hermano", no, simplemente partimos del hecho de clasificar a la fuente desde el punto de vista de fuentes consuetudinarias y fuentes escritas.

Para otro grupo de autores, las fuentes deben ser clasificados en fuentes Directas e Indirectas, Inmediatas y mediatas; afirmando que son fuentes directas, las basadas en normas jurídicas positivas, así por ejemplo, Constitución, leyes secundarias, etc. incluyendo dentro de esta clasificación todo tipo de ordenamientos formales y materiales, como los reglamentos administrativos, los tratados, los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia. Y que son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos, así por ejemplo, la costumbre, las convenciones de voluntades y la doctrina de los autores.

Don Luis Legaz y Lacambra (3) clasifica las fuentes del Derecho en "Materiales" y "formales". Los primeros considerados de naturaleza meta jurídica que radican principalmente dentro de la esfera o campo sociológico y las fuentes formales que inciden propiamente en el ámbito normativo.

Pero aparte de las diversas clasificaciones que elaboran los autores de fuentes legislativas, consuetudinarios, jurisprudenciales y doctrinarias; para el objeto de nuestro trabajo y de acuerdo a nuestro criterio, entenderemos como fuentes de nuestro derecho, únicamente a las siguientes:

La Ley.

LA JURISPRUDENCIA.

LA COSTUMBRE.
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(3) Obra citada.
pág. 345-352.

LA CONVENCIÓN A LOS TRATADOS.

Tenemos entonces que dentro de las fuentes de nuestro Derecho, la primordial es la ley; pero no se puede debidamente hablar de la ley como fuente del Derecho, ya que la ley es el mamantial mismo que brota de la fuentes, que en nuestro caso viene a ser la función legislativa o propiamente hablando el proceso de formación de la ley, pues si nos atenemos a lo manifestado por el artículo primero del Código Civil Salvadoreño, veremos que la Ley no es otra cosa que "una declaración de la voluntad soberana, que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda prohíbe o permite" y de acuerdo con este orden de ideas, al hablar de fuente del derecho no debemos de hablar del producto; es decir, la ley, sino que del proceso para la obtención de ese producto o sea el proceso de formación de la Ley, que más de algún autor así lo ha manifestado al decir: "Fuentes del derecho es el manantial de donde brota el Derecho, o los procedimientos que se emplean para elaborar las normas jurídicas" (4)

El proceso de formación de la Ley, como la frase lo indica es la mecánica, procedimiento, con sus reglas técnicas a seguir, para la obtención de la Ley como norma que regla la conducta, de la generalidad de los habitantes del país.

Pero antes de hablar del procedimiento de formación de la Ley, permítase hablar un poco de las funciones del Estado, para así entender lo que llamamos función Legislativa.

Nuestro país, al igual que diversas comunidades humanas, para la consecución de sus fines, se ha organizado políticamente; ese tipo de organización política que hoy día conocemos como regla en todos los pueblos civilizados, se denomina Estado.
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(4) Andrés Serra Rojas
Derecho Administrativo
Nobreria de Manuel Porrúa, S.A., México de 1968.

La acción del Estado se manifiesta de diversas maneras que pueden resumirse a las siguientes: establecer por la vía general de las normas aquellas a que deben sujetarse las conductas de los miembros de la comunidad política; determinar la decisión concreta entre los intereses subjetivos que se le planteen entre los individuos o entre éstas y la comunidad; ejecutar o concretar las medidas pertinentes para satisfacer las necesidades que plantean la vida en común. Estas son por tradición, las llamadas funciones del Estado; tales funciones de conocen, respectivamente con los hombres de Legislación, Jurisdicción y Ejecución, dando así el nombre a los tres poderes que conforman el gobierno del Estado Salvadoreño. (Artículo 4 Constitución Política).

La función Legislativa del Estado, consiste primordialmente; en establecer por vía general y obligatoria, las normas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad, así como la organización misma de esa comunidad.

(Véase Título IV. Cap. I, II y III Const. Pol.)

Esta es la función legislativa, y a tales normas se da el nombre de leyes, a los cuales se les señala dentro de sus caracteres fundamentales, la generalidad y la obligatoriedad. Se trata pues, de una funciona a través de la cual el Estado establece normas jurídicas, donde las situaciones a resolver se contemplan abstractamente, impersonalmente, y no para que sirvan de solución a un caso concreto planteado.

La función jurisdiccional, de la cual se puede decir que su principal característica, estriba en la aplicación de la Ley al caso concreto. La Ley, como ya antes vimos, contempla un supuesto abstracto, la jurisdicción, se enfrenta con los casos concretos cuya solución se le pide. Por todo ello, se ha hecho la comparación de que es un silogismo en el cual la premisa mayor lo constituye la Ley, la premisa menor es el caso concreto planteado y sobre el cual debe de decidirse; y la conclusión, es la decisión jurisdiccional o sentencia.

En cierto sentido, la idea de ejecutar la ley, no es completamente ajena a la función jurisdiccional de donde surgen las posibles confusiones con la función ejecutiva; pero con todo eso, se debe insistir en que la finalidad del acto jurisdiccional es la declaración del Derecho en cada caso concreto.

La Función Ejecutiva: Ferraris (5) decía que "La función legislativa o su producto, la legislación, no ejercita, en sentido estricto, la autoridad del Estado; manifiesta su voluntad, pero no la ejerce". Por eso se hace necesario la ejecución de las leyes, o en otras palabras ponerlos en acción.

Hay que reconocer que la acción es característica de la función ejecutiva; pero es posible pensar en ella (en la función) sin que aparezca la acción como manera de actuar; para el caso, el nombramiento de un funcionario, es un acto de ejecución en el cual el Estado actúa pero no mediante una actuación material. Y es aquí donde la función ejecutiva se trasmuta en acción administrativa, que en resumen viene a ser la gran actividad del Estado; de acuerdo al pensar de Jellinek que le señalaba tres fines fundamentales al Estado; un fin de Derecho, un fin de conservación, y un fin de cultura. El fin de derecho se persigue con las funciones legislativa y jurisdiccional; las otras dos, con la función de ejecución.
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(5) Citado por Fernando Garrido Falla.
Tratado de Derecho Administrativo
Instituto de Estudios Políticos. Madrid 1976 pág. 32.

Esta posición fue criticada por Duguit, para quien sin lugar a duda los fines de cultura y conservación se logran mediante actos administrativos, pero también con actos de claro carácter legislativo, y también por Carré de Malberg, para quien la consideración de los fines del Estado es indiferente al punto de vista jurídico que debe presidir la investigación de la actividad estatal" Si Jellinek y cuantos le sesguen, añadía- fueran lógicos consigo mismos, habrían de decir que las leyes de organización política, diplomática, administrativa o militar son actos administrativos; en una palabra que la casi totalidad de la legislación moderna (leyes de policía, fiscales, económicas...) cesaría de tener carácter legislativo para convertirse en actos de administración"(6)

Pero nos estamos apartando de nuestra ruta, ya que la discusión planteada es tema para un tipo de trabajo con mayor altura que el que nos ocupa. Para finalizar pues, diremos que la función ejecutiva es la que se encarga de concretizar la voluntad del Estado.

Vistos a "grosso" modo las funciones del Estado y para continuar con el orden de ideas de nuestro trabajo, veremos que dentro de la función legislativa, se encuentra el proceso de formación de la ley (Art. 4).

Este proceso en nuestro medio, tiene varias fases, que son las siguientes: Iniciativa de Ley, Discusión, aprobación, sanción, Promulgación, Publicación y vigencia; veamos cada uno de ellos.
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(6) Teoría General del Estado.

Carré de Malberg. México 1948. págs. 427 y 428.

a) Iniciativa de Ley; es el acto por el cual determinadas personas u órganos del Estado someten a la consideración de la Asamblea Legislativa, un proyecto de ley. El derecho de iniciar una ley o de dar inicio al proceso de formación de la ley compete, según el artículo 50 de nuestra Constitución Política; al Presidente de la República por medio de sus Ministros, a los Diputados y a la Corte Suprema de Justicia, actuando en su carácter de cuerpo colegiado. Deseo llamar la atención sobre el punto de que tal como lo expone el artículo citado, únicamente y en forma exclusiva a las personas y organismos por él mencionadas, les corresponde la iniciativa de ley, pues existe en nuestro medio la idea bastante difundida por cierto, de que también las Alcaldías Municipales tienen iniciativa de ley en lo que corresponde a cuestiones de Arbitrios Municipales, y se basan las personas, que así piensan, en la interpretación, errónea a mi entender, del inciso 3o. del artículo 105 de la Constitución Política. Pues según mi particular criterio, lo que sucede en este caso es lo siguiente: Que el legislador quiso dar a entender que las Alcaldías Municipales, por ser las personas interesadas en el asunto y por ser más conocedoras del problemas, se encargarán de elaborar "materialmente" el proyecto de ley, una vez ejecutado, lo remiten, como en la realidad sucede a la Gobernación Departamental respectiva, para que ésta le dé el Visto Bueno al "Proyecto" y lo remita al Ministerio del Interior para su respectivo estudio y aprobación y que sea este último, quien de acuerdo al artículo 50, propanga o realice "informalmente" el paso de inciativa de ley.

Iciciativa de ley, pues, es el acto de proponer un ante-proyecto de ley para su discusión.

b) La Discusión es el acto por el cual en el señor de la Asamblea Legislativa, se le da lectura a un proyecto de ley y se procede a la discusión del mismo por parte de los miembros del Congreso. Es en esta parte del proceso que el proyecto de ley puede sufrir todos los cambios que la Asamblea Legislativa, considere necesarios antes de aprobarlo. Caso de que no sea aprobado, el proyecto no podrá ser propuesto de nuevo en las sesiones del mismo año. (artículo 55 Const. Política).

c) La aprobación es el acto por el cual la Asamblea Legislativa da por bueno el proyecto de ley discutido mediante la votación que se hace para osucltar el sentir de los miembros o diputados que se encuentren en la sesión en la cual se lleve a cabo la aprobación se obtiene por la mayoría simple, es decir la mitad más uno de los presentes.

Cuando el proyecto de ley fuere aprobado, se elaborará por triplicado y sus ejemplares serán firmados por la Directiva y se pasarán dos ejemplares al Poder Ejecutivo para el siguiente paso o sea la sanción. (Artículo 56 Const. Polít.)

ch) La sanción es el acto por el cual es Poder Ejecutivo, representado por el Presidente de la República, dá su aceptación al proyecto de ley aprobado por el Poder Legislativo. En otras palabras es el "Visto Bueno" por parte del Ejecutivo a la obra realizada por el Legislativo.

Puede suceder que el Poder Ejecutivo le encuentre objeciones al proyecto de ley, ejerciendo lo que se conoce como "Derecho de Veto", pudiendo realizarse los casos y mecanismos contemplados por los Arts. 52-53-54 y 61 de la Const. Polít.)

Si el Poder Ejecutivo no encontrare objeción que hacerle al proyecto, firmará el Presidente de la República, los dos ejemplares devolviendo uno a la Asamblea Legislativa (Art. 57 C.P.) ejecutando con esto lo que se denomina como d) Promulgación, que no es sino el reconocimiento formal por parte del Ejecutivo, de que la ley ha sido aprobado conforme a Derecho y que debe ser obedecida como tal; paso que según mi entender debería ser ejecutado por la Corte Suprema de Justicia como garante del Derecho.

Acto seguido a la promulgación, viene la publicación que no es otro que el acto de hacer posible el conocimiento del texto de ley, por los medios establecidos para ellos. (Arts. 54) 57 y 58) de la Const. Polít. y finalmente viene la vigencia que es el momento en el cual la nueva ley se hace de obligatorio cumplimiento para los habitantes del Estado (Art. 60 Consti Política y 6 y 7 del Código Civil Salvadoreño). Para terminar diremos que se conoce como "Vacatio Legis" a el tiempo que deberá transcurrir entre el momento de la publicación y el momento en que la norma o nueva ley entra en vigor; dicho de otro modo, es el término durante el cual racionalmente se supone que aquellos a quienes está dirigida la nueva ley esta grán en condiciones de conocerla y por ese mismo hecho, de cumplirla.

(Artículo 8 del Código Civil).

Hasta aquí lo que constituye el proceso de formación de la ley, y por consecuencia, la ley como fuente del Derecho.

La segunda fuente de nuestro derecho, de acuerdo a nuestro criterio, es la Jurisprudencia.

La palabra jurisprudencia, posee dos acepciones distintas:

a) Equivale a Ciencia del Derecho o Teoría del Orden Jurídico Positivo.

b) Conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones o fallas de los tribunales.

En este segundo sentido, se dice que la Jurisprudencia es fuente de Derecho.

Pero cuál es el elemento que hace que el fallo de un conflicto se convierta en ley para la futura situaciones?

Los fallos de los tribunales se vuelven obligatorias cuando se encuentran ejecutoriadas y con el carácter de "cosa juzgada" y en nuestro medio, se convierten en ley cuando se llega a tener cinco fallas en el mismo sentido no interrumpidas por otra en contrario.

Nosotros pues, utilizamos la palabra jurisprudencia en el sentido de aplicarla a las tesis que surgen de la situación originada por cinco fallos en el mismo sentido consecutivos y no interrumpidos.

Se puede hablar de Jurisprudencia Obligatoria y no obligatoria, y que ella puede ser "interpretativas de la leyes a que se refieren", o bien pueden ser: "integradoras de las lagunas que tengan dichas leyes" (7).

Nuestra Jurisprudencia, que constituye fuente del Derecho, es la que se conoce como "Jurisprudencia Uniforme" o sea conjunto de sentencias judiciales que deciden un mismo punto en un mismo sentido, ya que existe también la "Jurisprudencia Contradictoria", que es cuando una misma cuestión es resuelta de manera distinta por los diversos tribunales y aún por el mismo tribunal en tiempos diferentes.

En nuestro medio pues, la Jurisprudencia si es fuente de Derecho pero cuando se trata de Jurisprudencia Uniforme, ya sea interpretativa de la ley o integradora de la ley.

Veamos ahora la siguiente fuente que la constituye la costumbre. La costumbre desempeña en nuestro derecho un papel secundario, sólo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter; así encontramos que nuestra legislación se refiere a esta situación en el artículo dos del Código Civil que a la letra dice "Art. 2. La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella". No es pues, una fuente inmediata, sino una fuente mediata o supletoria del orden positivo.

Muy por el contrario, en los países de tradición de derecho consuetudinario, la costumbre es fuente primaria; países donde se hace realidad la frase "la costumbre es fuente de Ley".
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(7) Introducción al Estudio del Derecho
Eduardo García Maynez, Edit. Porrúa, S.A. México 1973, pág. 69

Aún cuando nuestro derecho es de tendencia fundamentalmente legislativa, no demos pasar por alto la fuerte influencia de la costumbre considerada como la "repetición constante" de un uso con la certeza de su obligatoriedad, entendiendo por tal "el uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio" (8) o bien "un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componenendicho grupo" (9), con toda la idea de que el derecho consuetudinario posee las características de ser: a) un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso repetido durante un tiempo más o menos largo, y b) que los individuos que la practican le reconocen obligatoriedad, como si se tratase de una verdadera ley.

El uso de ciertas formas de proceder, con sus elementos objetivo y subjetivas ya enunciados, es pues en nuestro derecho, una corriente que influye en la formación de nuestra Jurisprudencia técnica, haciendo valedera la frase de Eugen Ehrlich de que la "costumbre del pasado se convierte en la norma del futuro" (10); pues es bien sabido que históricamente, las costumbres fueran anteriores a la obra del legislador; ya que en las épocas anteriores, estadios primitivos de la evolución social, existió una costumbre indiferenciada, mezcla de normas o preceptos éticos, religiosos convencionales y jurídicas. Cuando sucedió la separación del derecho y la religión y la moral, conservó el derecho, su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en épocas bastantes recientes cuendo el proceso legislativo dió inicio y aparecieron los primeros códigos.
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(8) Clase Du Pasquier, citado por Eduardo García Maynez en su Introducción al Estudio del Derecho, pág. 61

(9) Fracois Geny, mencionado por Eduardo García Maynez, obra citada pág. 61

(10) Eduardo García Maynez, obra citada pág. 62.

En nuestro medio, repetimos, que a pesar de ser de corte legislativo, la "inveterata consuetudo el opinio juris seu necessitatis" es verdadera fuentes de Derecho.

Para finalizar con este punto, veamos ahora lo que consideramos también como fuente de nuestra legislación, y que es precisamente la convención o Tratado.

El Tratado es un acuerdo que se celebra entre sujetos soberanos de derecho internacional con autoridad suficiente para crear una situación jurídica general o concreta.

Dentro de la jerarquía de las normas, el Tratado o Convención, constituye una fuente de gran importancia para el derecho en general, incluso para el derecho administrativo.

Son numerosas las materias, que por su trascendencia en el comercio internacional aparecen reguladas por medio de tratados.

Se debe aclarar que dentro de la opinión de los variados tratadistas del Derecho existen divergencias en cuanto a que si el Tratado se debe considerar como fuente, ya que existen autores que afirman que el tratado no puede más que clasificarse como dentro de la fuente escrita y por ende, no es más que la Ley; Luego pues, no puede considerarse como otra categoría de fuentes.

Por el contrario existen también autores que se inclinan por el sentido afirmativo, aduciendo que el Tratado y la convención no son sino el producto del acuerdo de voluntades y que merece considerarse como otra categoría de las fuentes del Derecho, considerando como válida aquella sentencia de que "la voluntad entre las partes es ley".

Aparte de las diferentes opiniones, nuestro criterio es que el Tratado y/o la convención si constituye fuente de nuestro derecho, por supuesto sujeta a ciertas condiciones, como son:

a) que suscrito un tratado o una convención, por nuestros representantes o por nuestro mandatario, sea ratificado por la Asamblea Legislativa, tal como lo establece la Constitución Política en su artículo 47 numeral 29 y en el artículo 78 numeral 12 y de este modo pueda entrar en vigencia y hacerse de obligatorio cumplimiento, es decir, ley o norma. Nuestro país, a diferencia de otros, no exigen con los tratados que para que éstos se incorporen al ámbito de nuestra legislación que sean introducidos por medio de una ley "ad hoc"; basta el mero acto del Congreso o Asamblea Legislativa aprobando el tratado o la convención. Algunos autores, dicho sea de paso, a este acto de aprobación o ratificación de los tratados, no lo consideran como un acto legislativo, sino como un acto administrativo.

De modo pues, como afirmábamos anteriormente, que los tratados firmados por nuestro Ejecutivo y aprobados o ratificados por el Legislativo, publicados y entregados los ejemplares a la Oficina Internacional respectiva, como se estila en el Derecho Internacional, pueden y deben ser considerados como integrantes del todo que constituye nuestro ordenamiento legal.

Concluímos pues, que los tratados y/o las convenciones constituyen fuente de nuestro Derecho.

Vistos los que consideramos las fuentes de nuestra jurisprudencia o ciencia del Derecho propia; pasemos a considerar las fuentes de nuestro Derecho Administrativo, que es precisamente el meollo del presente trabajo.

1.3. Las fuentes del Derecho Administrativo en El Salvador.

En relación a este punto de las "fuentes", se ha afirmado que todas las ramas del Derecho, tienen unfondo común, tal como las ramas de un árbol, tienen un tronco común; es decir, que las fuentes de las diversas ramas del Derecho, deben tener por principio, las fuentes del Derecho; y que para el estudio de las fuentes del Derecho Administrativo Salvadoreño, bastaría con aplicar el campo del Derecho Administrativo, las fuentes generales del Derecho Salvadoreño; opinión que no compartimos, pues en el desarrollo de este tesis, pretendemos demostrar que no todas las fuentes generales del Derecho, constituyen fuente del Derecho Administrativo como la Jurisprudencia y que existen circunstancias además, que sin ser fuente general del ordenamiento positivo salvadoreño, como son algunas "arbigrariedades" dentro del Gobierno, si llegan a constituírse, en fuente del

De manera pues, que cuando se estudian las fuentes del Derecho Administrativo, no todo se reduce al simple hecho de deducir de las reglas generales de las fuentes del Derecho nuestro, aquello que tengo importancia especial en el Derecho Administrativo de nuestro país.

Al igual que don Fernando Garrido Falla, entenderemos por Fuentes del Derecho Administrativo "aquellas formas o actos a través de los cuales el Derecho Administrativo, se manifiesta en su vigencia". (11) Limitado con ello el estudio del tópico de las fuentes, al ámbito de aquellos actos y hechos de producción normativos, que dentro de nuestro ordenamiento legal se pueden calificar como normas ya que nuestro Derecho Administrativo, al igual que casi todo nuestro ordenamiento legal, con su herencia del xxxxx de Derecho Administrativo Chileno y del Español, se encuentra dominado por el principio de la "Ley escrita, y con ello se destierra, por decirlo, así, a las fuentes que tienen un origen consuetudinario y jurisprudencial. Sin desestimar completamente el gran papel que estas fuentes tienen como productoras de reglas jurídicas ya sea por la vía de la excepción o como fuentes indirectas.
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(11) Tratado de Derecho Administrativo
Fernando Garrido Fall

Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1976 pág. 241

LA CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, puede ser objeto de los más vafiados criterios; nosotros por método de trabajo, los clasificafemos en: fuentes directas y fuentes indirectas.

Tomando dentro de los primeros a aquellos basados en normas jurídicas positivas; y dentro de los segundos, los que no se basan en normas o textos legales, así por ejemplo la doctrina, los contratos y ciertos "actos administrativos individuales".

En cuanto a su importancia consideramos como fuentes del Derecho Administrativo Salvadoreño, las siguientes: a) Los Principios Constitucionales;

b) La Ley secundaria;

c) Las Leyes propiamente administrativas;

ch) Los Decretos, Reglamentos, Ordenanzas;

d) La costumbre y los "actos de gobierno";

e) Los contratos y la Doctrina.


CAPITULO II

LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY
2.1. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE PRIMARIA.


La fuente primordial, no sólo del Derecho Administrativo, en nuestro medio, sino de todas las ramas del Derecho, es la Constitución Política. Ella constituye la piedra de toque o el punto de partida de todo nuestro ordenamiento jurídico; ya que toda norma jurídica debe de concordar en forma inmediata o mediata, con la Constitución o Carta Magna.

Dentro de la escala jerárquica de las fuentes del Derecho, la Constitución ocupa el grado o estadio más elevado; y es que el Derecho Administrativo, que para el caso nos ocupa, se encuentra en tan íntima relación con la Constitución o con el Derecho Constitucional, de tal manera que toda la actividad jurídica de la Administración pública encuentra sus limitaciones dentro de la Constitución y para ejemplo véase el Art. 6 que a la letra dice:

"Art. 6. Todo poder público emana del pueblo. Los funcionario del Estado son sus delegado y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley". Precepto Constitucional que viene a establecer el principio de legitimidad administrativa. Recuérdese además que dentro de nuestra "Ley Fundamental" se dedica dos títulos completos a lo que constituye el Régimen Administrativo en nuestro país, amén, de que a lo largo de toda la Constitución Política, se pueden ir recogiendo como piedras de río, todo un "montón" de disposiciones que son exclusivamente medidas administrativas.

De todo esto nace un indisoluble y estrecho nexo que une a la Constitución con la Administración, que se ha llegado a decir que la separación entre la disciplina del Derecho Constitucional y la del Derecho Administrativo es más artificiosa que real, siendo a veces tan difícil establecer donde terminan el Derecho Constitucional y donde comienza el Derecho Administrativo.

El Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo se relacionan por un vínculo muy similar al existente entre el derecho propiamente dicho, o sea el derecho sustantivo y la ley de procedimiento o derecho adjetivo.

De ahí que se haya llegado al grado de expresar que el derecho administrativo es el derecho procesal del Derecho Constitucional. Dicho en otras palabras, que sí la Constitución equivale a la estructura, la administración supone una actividad con un fin; es decir, en resumen, una acción de gobierno o de disposición.

De todo lo afirmado, se puede deducir, que las relaciones que el Derecho Administrativo tiene con el Derecho Constitucional, son de "dependencia", tanto más cuanto toda la actividad jurídica de la Administración, encuentran, como ya se dijo al principio, sus limitaciones dentro de los lineamientos establecidos por la Constitución Política.

Pues como bien lo han manifestado, "en la Constitución se hallan las bases de la Administración Pública, o sea los grandes principios del régimen administrativos de un país." (12)

2.2. LA LEY

Ya habíamos expresado que ley es la "declaración de la voluntad soberana" que emite el órgano legislativo; siguiendo para ello el procedimiento que establece la Constitución, al cual ya hicimos referencia en el capítulo anterior y que no repetiremos. Definimos hoy, la Ley, como la norma jurídica de carácter general y obligatorio, dictada por él a los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico confiere o atribuye el carácter de legislar, que en nuestro medio lo constituye la Asamblea.
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(12) Alberto Real. "Bases Constitucionales de la Administración Pública" citado por don Miguel S Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires 1973. pág. 207.

Al hablar de ley, los autores, hacen siempre distinción entre lo que es la "Ley en sentido material", y lo que constituye "la ley en sentido formal".

Bielsa (13) nos dice, que la ley en sentido material o substancial (criterio objetivo) está determinada por la naturaleza de la actividad del Estado y no por el órgano del cual emana (criterio subjetivo). La Ley en sentido material contiene siempre normas jurídicas. Por el contrario, es Ley en sentido formal la que sólo emana del Poder Legislativo, pero una Ley de tal naturaleza puede no contener norma jurídica; es ley por el hecho de llevar el procedimiento constitucional de su formación.

De acuerdo con el siguiente criterio, cábenos preguntarnos, en cuál de los dos sentidos debemos considerar a la ley cuando la mencionamos como fuente del Derecho Administrativo, sea ya la ley en "sentido material" o sea, el acto jurídico que establece una regla de derecho, emane éste del órgano que fuere. En este sentido, entenderíamos por ley toda norma, regla o precepto jurídico, sea cual fuere la autoridad de quien emane, la forma de que se revista y el contenido que la integre; llegando a la conclusión de que en este concepto amplísimo, deberemos considerar como leyes a la costumbre, a los principios generales del Derecho, etc. y por ende, como fuente del Derecho Administrativo.
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(13) Derecho Constitucional
Rafael Biena. Buenos Aires 1959 págs. 116-117.

O, por el contrario, considerar como leyes, a aquellos actos en sentido formal o sea, los aprobados, sancionados, promulgados, etc. conforme al procedimiento constitucional con lo que dejaríamos fuera del "Concepto de ley" y por consiguiente, como fuentes directas a aquellos actos del Poder Ejecutivo. Decretos o Leyes Materiales. Como son por ejemplo nuestro Código Civil.

Dentro de un punto de vista, tendríamos un concepto de Ley como norma jurídica de carácter general y obligatorio, y por otro lado tendríamos un criterio formal que nos conduce a concebir la "Ley como acto emanado del Poder Legislativo", de acuerdo a el concepto legal que de Ley tenemos y al procedimiento que la constitución, prescribe para su nacimiento, deberíamos lógicamente, inclinarnos por darle prioridad al punto de vista formal, pues en definitiva, estamos intentando descubrir aquellos "actos estatales" que se encuentran en el primer peldaño, por su valor jurídico, en la ordenación jerárquica de las fuentes del Derecho; pero precisamente, como ese es nuestro objetivo, estamos también estudiando el concepto de Ley en cuanto a fuente del Derecho Objetivo, debemos eliminar la consideración de aquellos actos del poder Legislativo con valor de Ley, pero creadores de situaciones jurídicas subjetivas. Resultando así que la Ley como fuente del Derecho, es el resultado de una combinación de los puntos de vista formal y material; es decir, que ambos puntos de vista, no son incompatibles, sino combinables.

Uno de los tópicos más interesantes cuando se habla de la ley es el llamado principio de legalidad.

2.3. El principio de legalidad en general, consiste en que ningún órgano del Estado puede tomar una decisión individual que no sea conforme a una disposición general anteriormente dictada. La legalidad significa conformidad con el Derecho y es sinónimo de regularidad jurídica.

El principio de la legalidad es una de las consagraciones políticas del Derecho, y al mismo tiempo, constituye la más importante de las bases estructurales en donde se apoya la construcción del Derecho Administrativo.

No solamente presupone la sumisión o sometimiento de la actuación administrativa a las normas prescritas por el Poder Legislativo, lo cual de viene por la misma mecánica de la división de poderes (Art. 4 de la Const. Política) y por el mayor valor formal (que teóricamente en nuestro medio) a los actos del Poder Legislativo se les concede; sino que también el respeto absoluto en la producción de las normas de carácter administrativo al orden de escalonamiento exigido por la jerarquía de las fuentes que anteriormente mencionamos; y finalmente, la sumisión de los actos concretos de la autoridad administrativa a las disposiciones de carácter general previamente dictados por esa misma autoridad.

Y habíamos hecho anteriormente mención al artículo 6 de la Constitución Política, que viene en abono de lo expuesto y dentro de nuestro Régimen de Derechos Individuales existen también disposiciones que vienen a reforzar lo afirmado.

El principio de la legalidad postula, pues, como se ha afirmado por la sumisión de la Administración ante la Ley y resuelve el problema específico de conocer la legalidad y por consiguiente, la validez jurídica de cada acto administrativo particularmente considerado. Para determinar la naturaleza de esa sumisión, los autores se han dividido en dos bandos: a) las que sostienen que la administración no tiene por misión aplicar la ley, pues lo único que le exige el Estado de Derecho es que la respete; en otras palabras, que no la viola, que no se salga de los límites establecidos, que actúe dentro de y conforme a ella. b) Los que sostienen que las atribuciones y facultades administrativas tienen su apoyo inmediato en la ley; siendo por consiguiente imposible que exista otro tipo de actuación que no sea el que previamente haya sido encomendado a la Administración Pública por el Legislador.

Existe una tercera posición, que no obstante reconocer en las dos anteriores, una marcada situación antagónica, les reconoce en forma ecléctica que en cada una de ellas se apunta una parte de verdad y abarca su solución intermedia con los razonamientos siguientes:

1) Que la actividad administrativa no es homogénen; junto a sus facultades de gestión para la consecución de sus fines que a la Administración se le conceden; también en ciertos casos, se le exige que resuelva en ejecución de la ley.

2) Que es cierto que el número de normas jurídicas que determinan cada vez con mayor minuciosidad la organización, los fines y los medios a utilizar por la Administración Pública, se ha hecho mayor en los últimos tiempos. Estas se tratan de normas que han sido creadas para la tutela del interés público, por lo que es de suponerse, que existe una imposición a la Administración Pública; pero por muchas normas que se dicten, la tarea de la satisfacción del interés público es una tarea exclusiva de la Administración Pública, por lo que ha de reconocérsele el necesario poder de iniciativa. Y que este poder de iniciativa supone el otorgamiento o concesión de poderes a la Administración Pública y el ejercicio discrecional de la utilización de tales poderes en la consecución de los fines propios, puede situara la Administración en un punto de vista jurídicamente incorrecto.

2.4. Veamos ahora, cuáles son los carácteres de la ley. Desde hace mucho tiempo, se le ha atribuído como un rasgo esencial a la ley, el de ser "una regla general y abstracta"; comprendiendo por lo de "general", a aquella característica de la norma que ha sido emitida específicamente en relación a un caso particular o actual; y por "abstracta" que fue elaborada con el propósito de alcanzar a todos aquellos casos de la misma naturaleza que puedan presentarse en lo futuro.

Que no ha sido ejecutada pues por la decisión tomada con relación a uno o más individuos determinados, sino que por el contrario, ha sido concebida, sin referencia a personas y está destinada a aplicarse a todos aquellos individuos que se encuentren comprendidos en las condiciones previstas dentro del texto de la ley.

La generalidad de la ley se concibe como una condición de la libertad.

La característica de la generalidad de la ley, ha sido objetada por varios autores, entre ellos García Oviedo, quienes dicen: "Si la ley es general, las circulares e instrucciones que tienen ese carácter también serían leyes". (14)

Pero se le respondió que esa objeción no tiene asidero jurídico, por cuanto las instrucciones y las circulares se refieren exclusivamente al orden interno de la Administración, y que no regulan relaciones entre la administración misma y los particulares.

Otro rasgo que caracteriza a ley, es su "obligatoriedad"; característica que puede verse desde don ángulos:

1) La obligatoriedad que comprende a todos los habitantes en el sentido de darle cumplimiento o sea obedecer el mandato imperativo en ella contenido; y
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(14) xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Carlos García Oviedo
Madrid 19-7 pág. 37.

2) En el sentido de respetar el derecho que a favor de terceros se encuentra establecido en el texto legal. De manera que la ley tiene la característica de obligatoriedad, ya sea que establezca situaciones jurídicas generales o individuales.

El ámbito especial de vigencia de la ley.

La ley rige y su imperio, se delimita en todo lo que constituye el espacio del Estado. La Ley no sólo impera en la parte "terrestre" del Estado, sino que también que a la parte del océano que pertenece al Estado y al Espacio aéreo (art. 8 de la Constitución Política), considerando a este tanto dentro de la porción que constituye una propiedad de los "dueños superficiales", como la parte del dominio público. Así como también se alarga el imperio de la ley, fuera de su territorio por medio de sus embajadas, consulados, que supone una prolongación del territorio nacional.

Todo esto que constituyen principios generales, tienen aplicación en cuanto a las leyes administrativas en particular.

Ahora bien, cuál es el principio de la vigencia de la ley con lo que al tiempo se refiere?

El principio general de la aplicación de la ley en el tiempo, consiste en que las leyes rigen para el futuro y por tiempo indefinido.

Por excepción las leyes pueden tener un tiempo determinado de aplicación; así como también, pueden regir para el pasado, es decir tener un efecto retroactivo, lo que deber ser siempre expresado por el legislador en una forma inequívoca. Esta regla de la irretroactividad es un principio que también rige para el Derecho Administrativo.

Según afirma Burdeau, citado por Linares Quintana (15) la regla de la irrectroactividad de la ley es considerada como el fundamento de la libertad civil; por cuanto si la ley pudiera afectar retroactivamente lo que ha sido hecho bajo el imperio de la ley precedente, no habría ninguna seguridad jurídica y por lo tanto, ninguna garantía para lo que ha sido creado libremente. Con relación a la vigencia de la ley en el tiempo, y específicamente con las de vigencia temporal, se plantea en nuestro medio, una cuestión por demás interesante, como lo es, aparte de los múltiples decretos, y leyes que nuestro gobierno emite cuando intenta poner en ejecución alguna meta determinada dentro de quinquento de su ejercicio, para ejemplo: la reforma agraria, Programa de Acueductos en Áreas Rurales, Proyectos Hidroeléctricos, Programas de Vías Urbanas, etc. Se presenta repito, una situación interesante relacionada con las leyes del Presupuesto.

Estas se refieren al ejercicio financiero del Estado y en principio se les sanciona, promulga, etc. en forma anual, lo que tiene su base constitucional (Art. 47 numeral 17 de la Constitución Política). Dado que a la Ley del Presupuesto se le establece anualmente se plantea los problemas como el de cual es el carácter de las normas de esa ley relativas al presupuesto? Dentro de las disposiciones generales de esa ley, se establecen disposiciones que no se refieren al presupuesto, cual es carácter de ellas? Hasta cuando rigen las disposiciones de la Ley del Presupuesto?

Se podría afirmar que las normas presupuestarias contenidas en la respectiva ley, no son leyes "materiales", que no constituyen "reglan jurídicas", porque no crean "reglas de Derecho ya que se trata de prescripciones por las cuales el Estado regula su propia actividad, sin que de ello resulte para los administrados modificación alguna de su situación jurídica, sin que tenga el carácter de "generalidad" y de "obligatoriedad" de que hace gala la ley. Las reglas de conducta que el Estado se dá asimismo no pueden constituir derecho, como tampoco pueden considerarse como Derecho, las reglas que un individuo particular se traza personalmente para la gestión de sus negocios.

En cuento a las normas que se incluyen en las disposiciones generales de la Ley del Presupuesto, no se puede dudar de su carácter de reglas jurídicas, pues la ubicación de una norma no puede alterar su contenido substancial.

En cuanto a la vigencia temporal de la Ley del Presupuesto se rige por el principio general sobre la vigencia de las leyes; en principio, pues, su duración es ilimitad en el tiempo, salvo que se hubiere establecido un límite de vigencia. El hecho de que el presupuesto se fije y se apruebe en forma anual, no significa forzosamente que su duración sea de un año; "fijar" es una cosa y "durar" es otra.

2.5. Con relación a las leyes administrativas en particular veamos ahora cuál es su carácter o naturaleza, si con de aplicación retroactiva y como se derogan, como pierden su vigencia.

Se sostiene frecuentemente, que las leyes administrativas son de "orden Público", haciendo derivar de tal afirmación las consecuencias pertinentes; no obstante, debemos de considerar que dicha aseveración, es aproximada, pues si bien, es cierto que las leyes administrativas, dado el fin u objeto que persiguen, es muy frecuente que se revistan con un carácter o naturaleza de orden público; pero no siempre sucede así, o sea, que las leyes administrativas, no por el sólo hecho de ser leyes, sean al mismo tiempo de orden público. Para que una ley administrativa sea de orden público, es necesario que dicha ley, reúna los requisitos que se exige para que una norma jurídica sea de orden público. De modo que, a pesar de ser las leyes administrativas, normas de derecho público, no siempre pueden ser consideradas también de orden público. Ya que Derecho Público y Orden Público son conceptos distintos.

Las leyes administrativas, en lo atinente a su interpretación se encuentran sometidas a las reglas que en nuestro medio se aplican para la interpretación de la ley en general. (capítulo IV del Capítulo Primero, Título Preliminar del Código Civil).

En cuento a la aplicación retroactiva de las leyes administrativas se refiere, éstos se hallan sujetos a los principios que al respecto se aplican a las leyes en general.

Y para terminar con lo relativo a la ley, se debe hacer mención a la pérdida de la vigencia de las leyes administrativas.

Ante todo, se debe recordar que de acuerdo al artículo 50 del Código Civil, nuestras leyes de derogan forma expresa o en forma tácita. Se dice que hay una derogación expresa, cuando una nueva ley expresamente deroga a la antigua.

Y que existe derogación tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliar con las disposiciones contenidas en la ley anterior. Y, que además puede existir una derogación en forma total o bien en forma parcial.

Pero aparte de estos dos tipos clásicos de derogación que nuestra legislación establece, que son aplicables a las leyes administrativas, los tratadistas del Derecho Administrativo, en especial los suramericanos, especí ficamente, los chilenos, elaboran una tésis de otra forma de derogación que se reviste de una importancia especial en esta materia.

Esta forma de derogación se ha dado en ser llamada como "derogación Orgánica" o "institucional", la que se realizaría cuando una nueva ley, sin que derogue expresamente la anterior ley, y sin ser totalmente incompatible con sus disposiciones, viene a regular de una manera general y completa una determinada institución u organismo jurídico.

La base en que se fundamenta la derogación orgánica, lo constituye el supuesto de que si el legislador consideró necesario regular en forma ar mónica todo un cuerpo de disposiciones, no es lógico pensar que hay estado en su mentalidad el hecho de hacer que puedan permanecer vigentes disposiciones que figuraban en un cuerpo anterior y análogo.

Nuestro criterio sobre esto de la derogación orgánica, es que debe de considerarse como una interpretación racional y lógica de la clásica derogación tácita que nuestra ley establece; dicho de otro modo, que la derogación orgánica, no es sino una variante de la derogación tácita ya mencionada.


CAPITULO III

DECRETOS, ORDENANZAS, REGLAMENTOS.

3.1. El Decreto; Concepto, si situación conforme a la Ley.

Decreto es toda decisión, disposición o mandamiento emanado de autoridad superior de un poder o de un órgano administrativo, en especial emitida por el Jefe del Estado.

Desde este punto de vista, el decreto puede ser general o individual, entendiendo con ésto que el individual implica una decisión mientras que el general, significa una disposición.

Si el Decreto tuviere un sentido general, estaremos en presencia de un reglamento; y en cambio, si el decreto tuviere un sentido individual, estaremos en presencia de un "acto administrativo individual". Luego pues, cuando analicemos el Reglamento y el Acto Administrativo, veremos si el decreto en el sentido expuesto es fuente del Derecho Administrativo.

Nos interesan dentro del orden de importancia de las fuentes del Derecho Administrativo, analizar el Decreto, pero el llamado Decreto Ley "cualitativamente" hablando, el Derecho Ley como fuente del Derecho Administrativo, debe verse en un plano de equiparación, con la ley propiamente dicha; el contenido mismo del Decreto-Ley y la razón de su existencia, justifican tal a severación.

Es de la propia esencia de un Estado, la tarea de legislar, elaborar su propio ordenamiento jurídico, sus normas, para el desenvolvimiento interrelacional de sus habitantes; esta tarea pues es indispensable en todo Estado, sea que en él exista división de poderes o que se radiquen en una sola autoridad.

En ciertas circunstancias, como cuando no existe el Parlamento, Congreso o Asamblea, la autoridad suprema ante la necesidad imperiosa de no detener la marcha del Estado, asume la totalidad del poder y dicta sus leyes bajo las forma de Decretos Leyes.

El principio que legitima los Decretos Leyes es el de la "continuidad del Estado", pues tanto en los servicios públicos, como en los actos que tienen directamente relación los particulares, es necesario, que no haya ninguna interrupción.

Los Decretos Leyes, nacen o son emitidos por un gobierno de "facto" y no faltan opiniones que les atribuyen validez a este tipo de legislación condicionándolos a ciertos requisitos, como son las siguientes: 1) que el gobierno de facto tenga alguna base de origen de carácter constitucional; 2) Que haya sido aceptado efectivamente por la opinión pública;
3) que haya tenido prolongado duración o estabilidad;
4) Que haya tenido el reconocimiento de la totalidad, o cuando menos, de la generalidad de los gobiernos extranjeros.

En lo que a la duración o vigencia de los Decretos-Ley se refiere, sería lógico pensar que deberían durar lo que el Estado de fuerza que les ha dado origen; sin embargo, en la práctica se ha visto que ello no es posible, porque es tal la cantidad de materias que se rigen por los decretos-Ley y de tal manera se encuentran ligados con las verdaderas leyes que suspender su vigencia en un momento dado, ocasionaría hondas y graves perturbaciones.

En nuestro país, como muchos de la América Latina, en donde ha proliferado continuamente los gobiernos de "facto", se han emitido multitud de Decretos Ley, relacionados tan íntimamente con nuestro Ordenamiento Jurídico, que gran cantidad de ellas, todavía continúan vigentes. No podemos pues, negar la gran influencia del Decreto Ley, como fuente de nuestro Derecho Administrativo.

El Decreto Ley es emitido por el Poder Ejecutivo; podemos decir que el decreto ley es el acto de contenido legislativo que produce el poder Ejecutivo.

La situación del decreto-ley con respecto a la ley, se puede decir que es visto desde un plano de igualdad y que desde el punto de vista de jerarquía de las fuentes, el decreto-ley ocupa un mismo plano que la ley.

Diferentes es la situación en lo que se refiere a los decretos con fuerza de ley. En este caso existe un régimen normal y de derecho; pero el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo, sus funciones de legislar.

Las funciones del Estado, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 4 de nuestra Constitución Política, son indelegables, consagrándose el principio de la separación de los poderes públicos. La función legislativa se origina de la soberanía popular, (Arts. 1 y 36 de la Constitución) pues siendo físicamente imposible que el pueblo se reúna para que pueda dictarse directamente sus leyes, debe designar a sus representantes para que lo haga en su nombre; ahora bien, si estos representantes, de despojan del ejercicio de la potestad legislativa y la delegan en el Ejecutivo, violan el mandato recibido y vulneran el principio de la separación de los poderes públicos.

Por lo demás ninguna de nuestras disposiciones constitucionales autoriza, ni directa ni indirectamente, la delegación a que hacemos referencia.

Si se llegara a aceptar que el Poder Legislativo puede delegar sus facultades en el ejecutivo, debe también aceptarse que éste, a su vez, puede delegar en aquel o que el Poder Judicial puede delegar sus facultades de administrar justicia, en los poderes ejecutivo y legislativo.

De acuerdo a estas ideas pues, no podemos considerar al Decreto con fuerza de ley, dentro de la misma categoría de la ley o del Decreto-ley; pues en nuestro medio los decretos con fuerza de ley que el Ejecutivo emite son aquellos en virtud de una ley emitida por el Legislativo, por lo que se delega en el Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias exclusivamente que en dicha ley se señalan, para su mejor función, interpretación o ejecución, lo que viene a equiparar a este tipo de decretos con el reglamento.

3.2. EL REGLAMENTO

Su naturaleza; su clasificación; sus diferencias con la ley. Limites de la Potestad Reglamentaria.

De los reglamentos se ha dicho que constituyen la legislación propia de la Administración; es decir, del Derecho Administrativo, y que son actos unilaterales que crean normas jurídicas generales.

El Reglamento es ley en sentido material, con las mismas características y fuerza obligatoria que la ley en sentido formal; y dentro del campo de su aplicación.

Nosotros entendemos por Reglamento, toda disposición jurídica de carácter general dictada por la Administración Pública y con valor subordinado a la ley.

Los reglamentos son fuentes de Derecho para la Administración pero proceden de la Administración misma. Esto determina que se les reconozca una doble faceta; por su procedencia son actas administrativas sometidas al principio de la legalidad y susceptibles, en este caso, de ser fiscalizadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, aún no en vigencia en nuestro medio; por su contenido, son normas de Derecho objetivo, por lo que vienen a integrarse al llamado "bloque de la legalidad" que se le impone a la propia administración en su actuación concreta.

Desde un punto de vista "cuantitativo" el reglamento es la fuente más importante del Derecho Administrativo, ya que como lo manifiesta Marienhoff (16), al Reglamento "implica una manifestación de voluntad de órganos administrativas, creadora de "status" generales, impersonales y objetivos. No existe reglamentos para regir una caso concreto; solamente la ley formal puede dictar disposiciones para un caso particular.

Jurídicamente, el reglamento goza de las prerrogativas de la ley.

Pero al igual que ésta, la obligatoriedad del reglamento depende que las etapas de su formación se hayan cumplido en forma satisfactoria. Así por ejemplo, los reglamentos nombres que también reciben los decretos de carácter general. Al igual que las leyes, no pueden entrar en vigencia antes de su publicación, las reglas aplicables a la ley, lo son igualmente aplicables al reglamento tal como lo manifiesta Labaud. (17)

Algunos autores consideran que el reglamento se encuentra en una situación de subordinación con respecto a la ley y que ésta es quien condiciona al Reglamento. Otros por el contrario, entre ellos Marienhoff, que a veces la ley ocupará un plano preminente con relación al reglamento y que otros, será el reglamento quien se encuentre en una situación de prioridad con respecto a la ley.

Nosotros somos de la opinión de que la ley debe primar sobre el Reglamento.

Las diferencias y semejanzas de la ley y el reglamento, permiten precisar con mayor claridad sus caracteres jurídicos: las diferencias más comunes son:
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(16) Tratado de Derecho Administrativo
Miguel S. Marienhoff.
Alfredo Perrat-Buenos Aires, pág. 240.

(17) Autor citado por Miguel S. Marienhoff.
Obra citada, pág. 242.

a) Ley establece los principios o normas generales; el reglamento, los detalles de su aplicación.

b) La ley tiene su aprobación en el poder Legislativo, el reglamento, en el Ejecutivo.

c) La ley puede modificar y derogar al Reglamento, éste, debe subordinarse a la ley.

d) El reglamento no puede afectar los derechos reconocidos por la legislación, ni imponer obligaciones a la propiedad y a las personas, ni establecer penas; por el contrario, todo es propio del dominio de la ley.

Las semejanzas son:

a) En ambas se establecen disposiciones de general y común aplicación;

b) Tanto la ley como el reglamento, disponen para el futuro;

c) Es obligatorio el reglamento para todos los que deben cumplir la ley;

d) tanto la ley como el reglamento tienen el carácter de permanente, crean, modifican o extinguen un vínculo jurídico;

e) Así como la ley es sancionadora, también lo es el reglamento de la misma;

f) El reglamento como la ley es generalmente irrenunciable.

La actividad reglamentaria de la Administración pública, ofrece una notable variedad en función de sus extensa tareas o cometidos, lo que ha dado lugar a las más variadas clasificaciones de los reglamentos.

Dentro de los más conocidos, nos adherimos a aquella que las clasifica, desde su punto de vista formal, en reglamentos ordinarios y reglamentos administrativos; desde un punto de vista material, en reglamentos de ejecución, de organización, de vigilancia, de policía, etc.

Otros autores los clasifican desde el punto de vista de su contenido, en ejecutivos e independientes; y desde el punto de vista de la autoridad que los dicta o de donde emanan, en decreto del Jefe del Estado, en órdenes acordadas por una comisión delegada del gobierno, en órdenes ministeriales, de otras autoridades.

Para finalizar, veamos lo relativo a los límites, a la potestad reglamentaria.

La Constitución y las leyes, confieren al Presidente de la República, un conjunto de atribuciones que le permiten desempeñar su misión de supremo administrador del Estado y dirigir los servicios administrativos.

Este conjunto de atribuciones es lo que se conoce con el nombre de potestad Ejecutiva o Administrativa, una de esas atribuciones lo constituye la potestad reglamentaria.

La potestad reglamentaria de que goza el Presidente de la República o el Poder Ejecutivo, arranca de lo prescrito por el artículo 78 numeral 150; aunque en nuestro país, constitucionalmente también se le otorga la facultad de decretar su propio reglamento al Poder Legislativo (art. 47 numeral 4o).

De donde surge ese poder y cuál es su fundamento jurídico, Cómo es que el Poder Ejecutivo puede dictar reglas que parecen reunir todas las características de ley y producir sus efectos, sin violarse el principio de la indelegación de funciones de los poderes públicos? El tratadista Miguel Marienhoff (18) lo explica así: "que el poder reglamentario no solamente se ejerce para la ejecución de las leyes, sino que se funda también en la potestad gubernamental del Jefe del Estado: el gobierno se haría imposible, si junto al cuerpo legislativo y en caso de silencio de las leyes, no tuvieran el Jefe del Estado el poder de tomar aquellas medidas reglamentarias cuya necesidad puede sentirse imperiosamente".
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(18) Miguel S. Marienhoff. Obra citada, pág. 247.

Los límites de la actividad o potestad reglamentaria de la administración son en términos generales los siguientes:

a) al emitir un reglamento, el Poder Ejecutivo, debe tener en cuenta y respetar lo que los autores han dado en llamar "la reserva de la Ley" en cuyo mérito ha de abstenerse de estatuir sobre materias reservadas a la competencia del legislador.

b) Otro límite general de muy fundamental importancia consiste en que el reglamento no puede estatuir contra los principios generales del Derecho, uno de los cuales es el de la "irretroactividad" de la norma.

De modo que los reglamentos no pueden tener efecto "retroactivo", no sólo respecto a disposiciones legales, sino también respecto a otras disposiciones reglamentarias.

Sólo la ley puede tener, excepcionalmente, carácter retroactivo; los reglamentos sólo disponen para el futuro.

3.3 Las ordenanzas; Concepto: su fundamento jurídico; su aplicación.
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(*) Por reserva de la ley "los autores doctrinarios entienden todo aquello que se encuentra dentro del dominio propio de la ley o sea una competencia especial del Poder Legislativo. Así hay autores que han llegado a hablar de "reserva de Administración" y "reserva de la justicia" o "reserva del juez" ámbito reservado al poder judicial, en cuyo recinto no penetra ni el legislador, ni el administrador.

El vocablo "ordenanza", no tiene un significado legal muy claro, dentro de los más conocidos, es el siguiente: "la ley o estatuto que se manda observar y especialmente se da este nombre a las que están hechas para el régimen de los militares o para el buen gobierno de alguna ciudad, comunidad, corporación o gremio". (19)

En nuestro medio, además de la acepción ya apuntada, el término ordenanza está especialmente reservado para los actos normativos de contenido general, emitidas por las municipalidades, su carácter de fuente del Derecho Administrativo es obvio, ya que un sector fundamental de la actividad administrativa, regulada por el Derecho Administrativo, es el correspondiente a la actividad de las municipalidades, cuyo instrumento jurídico, principal es la ordenanza. Esta en realidad es un "reglamento" emitido por las Corporaciones edilicias, por lo que, su fundamento jurídico es el del reglamento, y considerada como fuente de la ordenanza se encuentra en el mismo rango que el reglamento.

3.4. Las circulares e Instrucciones.

Las órdenes, instrucciones y las circulares, que pueden agruparse todas ellas bajo la denominación de "reglamentos internos" ¿pueden ser considerados como fuente del Derecho Administrativo?

La facultad de emitir instrucciones y circulares no proviene de la potestad reglamentaria de la Administración; la facultad de emitirlas constituye una mera expresión de las relaciones jerárquicas.

Pues ella no constituyen más que simples medidas internas, actos de administración y no actas administrativos.
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(19) "diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia".
(Joaquín Escriche, Madrid 1876-pág. 386.

La instrucción y la circular son obligatorias para el funcionario o para el empleado público y precisamente, por serles de cumplimiento obligatorio, en el supuesto de que no las cumplan pueden ser objeto de una sanción disciplinaria. Pero no son obligatorias para los administrados o particulares, puesto que correspondiendo a la actividad interna de la administración, traducen una actividad "no jurídica" de la misma administración.

La circular y la instrucción no son fuente de legalidad para los administrados; sólo son fuente de obligación jerárquica para el personal de la administración.

Aunque si bien es cierto que, por principio, las instrucciones y las circulares agotan su eficacia en el ámbito interno de la administración, ello no constituye una objeción para que se les pueda considerar como una importante fuente de una "parte" del Derecho Administrativo, la cual sería aquella que regula la actividad interna de la Administración, pues ésta también se desenvuelve o desarrolla de acuerdo a principios de derecho.

Dicho de otro modo, por más que las instrucciones y circulares se apliquen en el ámbito interno de la Administración, no por ello dejan de constituir una fuente de gran importancia para el Derecho Administrativo, en todo el sector en que las circulares e instrucciones tengan vigencia. Basta recordar que el Derecho Administrativo no sólo se ocupa de las relaciones de la Administración con los administrados, sino que también de las relaciones de la Administración con sus propios funcionarios y empleados, y que el incumplimiento de las instrucciones por parte de los funcionarios o empleados, los puede colocar en situaciones de ser sujetos pasivos de sanciones disciplinarias, cuya causa jurídica sería el mismo incumplimiento, El carácter de fuente de derecho administrativo que revisten las instrucciones resulta obvio.

Por todo ello decimos que tanto las instrucciones y las circulares, constituyen en lo pertinente, una fuente directa e inmediata del Derecho Administrativo.


CAPITULO IV


La doctrina, la costumbre, la jurisprudencia, el acto administrativo.

Los contratos administrativos.

4.1. La Doctrina como fuente del Derecho Administrativo; los principios generales del Derecho; los Tratados por doctrina, o como algunos autores le llaman "derecho científico", entenderemos la opinión de los estudios del derecho acerca de cuestiones jurídicas, así como también las soluciones que los tratadistas proponen al respecto:

Dichas cuestiones, por lo general, no se le hallan reguladas legalmente, pero nada obstaculiza, para que la opinión de los autores se refiera a la interpretación de normas positivas.

En nuestro medio, por la escasez de juristas, por no decir falta total que se dediquen al estudio, no contamos con doctrina propia; amén de en nuestro ordenamiento legal no se considera que la doctrina sea fuente de ley; pero no obstante todo ello, es nuestro criterio que sí debe considerar se a la doctrina como una fuente más de la ley.

Se debe considerar como una fuente indirecta, es decir sin base positiva o normativa, y de una aplicación relativa en una forma subsidiaria.

Su valor como fuente, depende del mérito lógico de los argumentos de que hechen mano los autores para la fundamentación de sus tésis. Dicho mérito se concreta, por lo general, al prestigio de que goce en el ambiente el tratadista.

No cabe ninguna duda, que un autor de prestigio y respeto ejerce para gran influencia en el ambiente jurídico, contribuyendo con sus ideas o teorías a la solución de situaciones que no se encuentren previstas o directamente contempladas por la legislación, o que si se encuentran expresamente contemplados, no lo hayan sido con la suficiente claridad.

Desde los orígenes se le ha reconocido a la doctrina de los juristas gran influencia en la consolidación, afianzamiento y progreso del derecho. Recordemos como un ejemplo, lo ocurrido en la vieja Roma, donde tal como lo expresa don Luis Legaz y Lacambra "una célebre constitución del emperador Valentiano III, conocida con el nombre de "Ley de Citas", instituyó una especie de "tribunal de los muertos" constituido por las magnas figuras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino, cuyas opiniones, y la de los autores citados por ellos, eran sancionados y refrendadas como fuente de Derecho en ciertos casos de laguna" (20).

En nuestro ordenamiento jurídico no existe, como ocurre respecto a la costumbre, alguna norma positiva que permita invocarla como fuente; pero no existe tampoco, alguna que lo prohíba expresamente; y si bien la doctrina no tiene imperatividad propia como la tiene la ley, pues no procede de un órgano estatal, tiene por el contrario, la imperatividad de la lógica y el buen sentido.

La "fuerza" a que hacemos alusión, vertida en la exposición o argumentación de los tratadistas, tiene por sí sola suficiente virtud para elevar a la doctrina al plano o categoría de fuente jurídica en el Derecho Administrativo. Todo depende del valor o mérito de esa lógica y del prestigio que a través de su labor, se haya granjeado el respectivo tratadista. Es pues una cuestión de valorización.

Los principios generales del Derecho.
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(20) Introducción a la Ciencia del Derecho
Luis Legaz y Lacambra
Barcelona 1943, pág. 411.


¿En qué consisten los principios generales del Derecho? ¿De dónde provienen? Sobre estas interrogantes, nos encontramos que los autores nos indican diversidad de fuentes:

Para unos es el Derecho Romano; para otros es el Derecho Natural; para otros más, es el Derecho de gentes; la moral; el ordenamiento jurídico general del país de que se trate, etc.

"En Francia, la existencia de los principios generales del derecho se la vincula, sea a la tradición liberal de 1789 (igualdad de los ciudadanos, ante la autoridad pública, libertad de conciencia, posibilidad de libre defensa), sea a las necesidades de la vida social (continuidad de los servicios públicos control del superior sobre los actos del inferior), sea a los imperativos de la equidad (principio, del enriquecimiento sin causa) (21)

Nuestra forma de pensar, es que los principios generales del Derecho, no provienen en forma exclusiva de una de las fuentes que hemos mencionado, sino que de todas ellas en conjunto. Todas esas fuentes han formado eslabones en la historia del progreso de la humanidad; de ahí que, se desprenda, que sus preceptos básicos e incontables deben aceptarse como "señales" que orientan el espíritu de los hombres en la solución de sus diferencias o querellas.

El Derecho Romano sentó tres principios capitales: "vivir honestamente", "no hacer daño a otro" y "dar a cada uno lo suyo".

El Derecho Natural y el Derecho de Gentes, también constituyen fuentes de principios generales del derecho; el primero fundado en la "naturaleza" humana; en tanto que el segundo, aparece establecido por la razón. Dado su respectivo carácter, es bien comprensible, que tanto uno como otro, sean origen o fundamento de principios generales del Derecho.
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(21) Tratado de Derecho Administrativo
Miguel S. Marienhoff
Buenos Aires, 1973 pág. 282

La moral, constituyendo como lo es, la esencia de todo acto jurídico, sea éste público o privado es lógicamente fuente de principios generales de derecho, los que para ser tenido como tales, han de ofrecer un substrato de contenido ético.

Y por último, otra de las fuentes de los principios de derecho, la constituye el ordenamiento jurídico general del país de que se trate, resultado de ello, que estos principios vierten por todos sus poros" la modalidad o sello de la nacionalidad correspondiente, todo ello en armonía con su historia.

Entre los principales "principios generales" se pueden mencionar:

1o.) El derecho a la vida;

2o.) Los principios que nazcan de la forma republicana de gobierno, entre los que se encuentra el de la división depoderes o funciones estatales.

3o.) El de la igualdad ante la ley.

4o.) El de que nadie puede ser juzgado ni penado, sin previo acatamiento de las garantías y reglas propias del "debido proceso legal".

5o.) El de que la privación y en general, todo menoscabo patrimonial por razones de utilidad pública, debe ser indemnizado.

6o.) El que establece que los reglamentos del Poder Ejecutivo, carecen de efecto retroactivo.

7o.) El de la teoría de lo principal y lo accesorio.

8o.) El de la teoría del enriquecimiento sin causa, en cuyo mérito nadie puede enriquecerse en prejuicio de otro.

9o.) El que establece que la validez de todo acto jurídico requiere sin excusa alguna un substrato ético.

10.) El que consagra la libertad integral del ciudadano.

11o.) El de la personalidad, que comprende el derecho exclusivo al uso del nombre.

Con relación a que si los principios generales del Derecho constituyen fuente del Derecho Administrativo, la opinión se encuentra dividida. La generalidad de la Doctrina se pronuncia afirmativamente; otros autores le niegan tal calidad.

En nuestro país, no constituyen "materialmente" fuente del Derecho Administrativo; pero nosotros creemos, igual que en el caso de la doctrina, que si debería de considerarse como "fuentes racionales".

Los tratados como fuente del Derecho Administrativo: con la denominación de fuentes indirectas del Derecho, los autores se refieren a aquellos actos que, sin contener de suo disposiciones inmediatamente aplicables siguen de base, sin embargo, a una ulterior promulgación de ellas. A este tipo de fuentes pertenecen los tratados internacionales y las convenciones.

Ya anteriormente, hemos conceptualizado el tratado como el acuerdo que se celebra entre sujetos soberanos de derecho internacional con autoridad suficiente para crear una situación jurídica general o concreta.

Existe en doctrina divergencia en criterios en cuanto a calificar a los tratados internacionales como fuentes indirectas del Derecho Administrativo, pues como ya se ha manifestado por diversos autores, los tratados internacionales y las convenciones no son otra cosa que la ley misma, por lo que se debe calificar como fuente directa.

Por otro lado, se asevera que los tratados, convenciones o concordatos no son fuentes directas del Derecho Administrativo. Pues por su naturaleza jurídica de pactos o convenios han de limitarse lógicamente a crear derechos y obligaciones entre las partes contratantes y por consiguiente no tiene el carácter de "generalidad" y es así como debe ser calificado como fuente indirecta del Derecho.

En nuestro medio y de acuerdo a nuestro procedimiento de ratificación legislativa de los tratados, se entiende que los tratados pasan a formar parte del "bloque de legalidad".

Ese integrarse a formar parte del Derecho interno de nuestro país es lo que le proporciona la "fuerza" al tratado y no por ser "un acuerdo internacional de voluntades".

De acuerdo pues, a nuestro ordenamiento constitucional, el tratado una vez vigente, es fuente directa del derecho administrativo, como que es ley de obligatorio cumplimiento en nuestro territorio. Dicho de otro modo, dentro de la jerarquía de las fuentes del Derecho Administrativo, el tratado internacional, se encuentra en iguales condiciones que la Ley.

El Tratado debe estar de acuerdo con los principios constitucionales; de lo contrario sería inconstitucional y no tendría validez alguna de ello no cabe al menor asomo de duda.

Pero puede suceder que exista desarmonía entre un tratado y una ley ordinaria, ya sea que ésta haya sido promulgada con anterioridad o con posterioridad al tratado; en tal caso, surge la pregunta: ¿Quién tiene preeminencia: el tratado o la ley?.

Para la solución de esta cuestión, en el caso de que el conflicto sea entre un tratado y una ley posterior, algunos autores sostienen que debe dársele preeminencia a la ley, ya así lo sostienen, la ley al ser producto de una voluntad soberana ulterior, implica una denuncia del tratado, cuya inmutabilidad sería absurdo suponer, ya que los Estados no pueden enajenar su futuro.

Otros autores, por el contrario, sostienen que la derogación que del tratado hace la nueva ley, no le pone fin como "contrato" internacional, que se deroga el tratado exclusivamente como derecho interno, pero la nación tiene que hacer frente a sus obligaciones internacionales, como una medida de medida de preservación del Derecho Internacional Privado, y evitar que las naciones se burlan de lo "pactado".

En el caso de que la ley sea anterior al tratado y que sea derogada por el tratado si existe un consenso, en otorgarle la preeminencia al tratado.

Nosotros somos del criterio sustentado por la segunda corriente es decir, que en ambos casos, el tratado se encuentra en un plano de preeminencia en relación a la ley.

Para finalizar concluimos que los tratados y convenciones, si son fuentes de nuestro Derecho Administrativo, precisando para ello.

1o.) Que hayan sido recibidos en el ordenamiento jurídico interno.

2o.) Que posean contenido jurídico material.

3o.) Que contengan preceptos para cuya aplicación sean componentes necesarios los órganos administrativos.

"A-2 LA COSTUMBRE.

"La fuente natural" es fuente de Derecho Administrativo?

Nos referimos a la costumbre como la "fuente natural", porque la consideramos como el manantial rústico de donde brotan las corrientes de todo ordenamiento, sean éstos de tipo moral religioso o jurídico.

Ya se ha mencionado que la costumbre fué la primer fuente del Derecho en la sociedad primitiva, y que en los tiempos actuales, con la creciente tendencia a la codificación y función legisladora, ella ha ido perdiendo importancia y quedando relegada a un plano secundario donde se pierde en una modesta penumbra.

Ya también se ha establecido que en nuestro ordenamiento jurídico, la costumbre constituye derecho pero en aquellos casos en que la ley se remite a ella, tal como lo establece nuestro Código Civil.

Pero la interrogante que motiva este apartado, es de que si la costumbre constituye fuente específica del Derecho Administrativo.

Tradicionalmente, y teniendo en cuenta la relación en que se encuentra con la ley, la costumbre se clasificación en costumbre según la ley (secundum legen), supletoria de la ley (practer legem) y contraria a la ley (contra legem).

Para otros autores como Giuseppe Ferrari, solamente existen dos clases de costumbres: "practer legem" y "contra legem", ellos niegan que la costumbre "secundum legem" tenga autonomía, pues está subordinada a la ley y debe de actuar siempre de acuerdo a la ley.

Nosotros, apegados a la tradición, mencionábamos tres clases de costumbre:

a) la costumbre según la ley, interpretativa o "secundum legem", que es aquella a la cual remite la solución del caso pues la norma consuetudinaria deriva aquí su vigencia de una disposición de la ley.

Tal es el caso entre nosotros, para ejemplo del artículo cuarentinueve del Código Civil, que aún no obstante existir una disposición constitucional (artículo 47 numeral 20) estableciendo y unificando las leyes de pesas y medidas sobre la base del sistema métrico decimal permite se utilice, a falta de los legales, el sentido general y popular (costumbre) como deben entenderse las medidas de extensión, peso duración y cualesquiera otra que se haga mención en las leyes, decretos del Ejecutivo o resoluciones judiciales.

Este tipo de costumbre, si bien es cierto que no ofrece ninguna dificultad en cuanto a su aplicabilidad y vigencia, si ofrece problemas en cuanto a si por ella misma constituye o no una fuente de Derecho Administrativo. Es la opinión de la generalidad, a lo que nos incorporamos de que tal "costumbre" no es, por sí fuente de derecho, sino que la fuente es la ley que la acepta y se refiere a ella. "La costumbre según ley-expresa Legaz y Lacambra- no es, en rigor. Derecho Consuetudinario, sino el Derecho escrito convertido en costumbre es decir un Derecho cuyas normas escritas han sido realmente aceptadas por la sociedad como formas de vida, es decir vividas consuetudinariamente por ésta". (22)

B) La costumbre introductiva, supletoria de la ley o "practer legem" o sea la que tiene por objeto llegar vacíos o lagunas de la ley y que en consecuencia no está en colisión ni amparado por texto legal alguno. Es precisamente con relación a este tipo de costumbre de que se plantea el problema de si ella constituye o no fuente del Derecho Administrativo.

En nuestro ordenamiento legal, dicha costumbre ¿es fuente jurídica? La opinión de nuestros abogados, estudiosos del derecho y catedráticos encuentra dividida ya que mientras un sector afirmamos que la costumbre "practer legem" es fuente jurídica de nuestro Derecho Administrativo, la mayoría niega tal posibilidad, afirmando que en nuestro Derecho la costumbre "practer legem" no es ni puede ser fuente jurídico se opone a ello principios constitucionales y legales como son artículo 6 del Código Civil. El primero de ellos establece que ningún habitante de la nación será "obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe". El segundo de estas disposiciones preceptúa que el pueblo no delibera ni gobierna directamente sino que por medio sus representantes y delegados y el torcero que la costumbre sólo es fuente de ley, cuando nuestra legislación se remite a ella. En consecuencia con todo lo expresado como la "costumbre" difiere de la ley", en el sentido de ser uno "derecho no escrito" y "derecho escrito" es conclusión que es propio de su naturaleza no ser fuente del derecho en nuestra medio, por carecer de fuerza obligatoria como la ley formal.
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Introducción a la Ciencia del Derecho.
Luis Legaz y Lacambra
Barcelona 1943 pag. 364.

Además, como la costumbre es producto espontáneo del pueblo, ella no puedo tener valor alguno como norma jurídica porque el pueblo no ha podido implantarla, ya que el pueblo no delibera ni gobierna sino es por medio de sus presentantes y funcionarios. De modo pues, concluyen los sostenedores de éste criterio que en nuestro medio solo la costumbre basada en la ley ("secundun legem") es fuente jurídica del Derecho Administrativo.

Por otro lado, los que sostenemos que la costumbre "practen legem" si constituye fuente del Derecho afirmamos que si bien es cierto que en nuestro Derecho Civil la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella pero en el Derecho Administrativo, por el contrario no ocurre lo mismo pues las necesidades públicas exigen a veces imperativamente que a falta de disposiciones escritas se recurra a la costumbre esto es que se recurra a lo que comúnmente se denomina prácticas administrativas que nosotros consideramos una costumbre administrativa "practer legem".

Aún cuando existan personas que sostienen que la práctica administrativa, solo constituya una actividad interna de la administración y no constituye una producción espontánea de la vida social, repito yo si considero que la práctica constante de diversos procedimientos que se llevan a cabo en la Administración pública y que no se encuentran legislados, si llegan a constituir fuente de Derecho. Ejemplo de dichas prácticas, todos los conocemos y las encontramos con frecuencia en cualquier resolución ministerial y sobre todo en el ramo de Hacienda; específicamente en resoluciones tributarias.

Por otra parte, no creo que se pueda utilizar el argumento de que "nadie está obligado a hacer lo que la Ley no manda", pues considera que el vocablo "ley" está utilizado en la significación de "derecho" o sea conjunto de normas, preceptos, etc. que dicho sea de paso también se encuentra formado por normas consuetudinarias y no se refiere a ley en sentido "formal" exclusivamente.

No debe olvidarse también, que en muchas oportunidades, los habitantes de un Estado, deben cumplir las disposiciones reglamentarias que dicta el Poder Ejecutivo, lo que significa que también son de aplicación disposiciones que no son "leyes".

Considero pues que a pesar de la manifestado por la mayoría de Jurisconsultos, en nuestro medio si "puede considerarse fuente del Derecho Administrativo, a la costumbre "practer legem", aún cuando debe considerársele como fuente "material" de Derecho y no como fuente "formal".

c) La costumbre contraria a la ley derogatoria o "contra legem". Esta es la clase de costumbre que al ir contra lo dispuesto por la ley vigente plantea el problema de que si la costumbre puede o no derogar la ley y convertirse en fuente del Derecho Administrativo. ¿Qué responder a esto?. En nuestro país decimos con certeza tal costumbre no es fuente jurídica del Derecho Administrativo, porque carece de imperio para derogar la ley vigente. Así lo establece el artículo cincuenta del Código Civil, que como vimos anteriormente determina la derogación expresa y tácita pero siempre será hecha por una nueva ley.

Resumiendo, pues, en nuestro Derecho Administrativo, la costumbre en términos generales, sólo será fuente jurídica cuando la ley expresamente se refiere a ella, y lo será como costumbre "secundum legem" y excepcionalmente, como costumbre "practer legem".

4.3. LA JURISPRUDENCIA.

Importancia como fuente del Derecho Administrativo.

Aún cuando anteriormente hemos aseverado que la jurisprudencia es fuente general de nuestro Derecho, en lo que concierna al Derecho Administrativo, debemos hacer las siguientes aclaraciones o mejor dicha, meditaciones.

Es obvio que la jurisprudencia es una fuente directa del Derecho en cuanto que se trata de la aplicación subsidiaria o mediata, pues sólo se recurre a ella a falta del texto legal expreso.

En consideración de nuestro ordenamiento positivo la jurisprudencia no puede incluírse en la enumeración de las fuentes directas del Derecho Administrativo pues, en nuestro país todavía no tenemos funcionando los tribunales de lo contencioso administrativo; no podemos presumir de manera alguna, de poseer jurisprudencia sobre el Derecho Administrativo. En otras palabras sin tribunales de la contencioso-administrativo que genere tésis en sus fallos consecutivos que se conviertan en ley para las futuras situaciones que se presenten.

La jurisprudencia si juega un papel importante como fuente del Derecho Administrativo-Derecho Público de otros países donde si ya existen los tribunales administrativos:

Entre nosotros, la jurisprudencia sobre este lógico se reduce a los fallos que ha emitido la Sala de Amparos en la resolución del recurso del mismo nombre, que no viene a ser otra cosa que un rudimentario proceso administrativo, ya que si analizamos el artículo 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales en el inciso segundo del citado artículo encontramos que "la acción de amparo proceda contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad funcionario del Estado o de sus organismos descentralizados, que viole aquellos derechos u obstaculicen su ejercicio". (se refiere a los derechos que eterna la Constitución Política).

A esta resoluciones o fallos se constriñe nuestra jurisprudencia en el campo administrativo y mientras no funcione la jurisdicción de lo contendiese administrativo no podemos hablar de la jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo lo queno obsta para asegurar y poner de relieve la importancia que como tal deberá tener con el transcurso del tiempo.

4.4. El Acto Administrativo y el contrato administrativo constituyen fuente del Derecho Administrativo.

Se discute en doctrina si el acto administrativo y el contrato administrativo, constituyen o no fuentes del Derecho Administrativo; pero antes de incorporarnos a esa polémica, aclaremos que es acto, y que es contrato en el campo de lo administrativo.

En general todo acto es una manifestación de voluntad. Pero si esta manifestación de voluntad, tiene por objeto producir algún efecto de orden jurídico como expropiar, gravar,etc. O sea modificar o extinguir un derecho será un acto jurídico. Si solamente se trata de realizar o ejecutar el acto jurídico este nuevo acto será simplemente material.

Los actos jurídicos administrativos son manifestaciones de voluntad de individuos gobernantes agentes públicos, en el ejercicio de un poder legal y con el objeto de producir un efecto de derecho. Esta efecto consiste en crear una situación jurídica, investir a un individuo de dicha situación o hacer constar una situación jurídica preexistente.

De acuerdo con esta idea, la ley el reglamento, el contrato, el nombramiento, separación o cesantía de un funcionario, etc. son manifestaciones de voluntad; pero para que tengan existencia en el Derecho, y sean actos jurídicos es indispensable que se hayan producido en el ejercicio del poder legal, o sea, con facultad legal suficiente.

Los actos de las autoridades administrativas, pueden dividirse en actos de autoridad y actos de gestión. Por los primeros, las autoridades investidas del poder público y debidamente facultadas ordenan y mandan a los administrados. Por los segundos se entienden aquellos que ejecutan las autoridades administrativas y que se refieren al patrimonio privado del Estado, como las compraventas, arriendos, adquisiciones de mercaderías (suministros), etc.

Por contrato nuestra ley en el artículo 130 del Código Civil, nos dice que debemos de entender que "contrato es una convención (manifestación de voluntades) en virtud de la cual una o más personas se obligan para con otra u otras o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Concepto que aplicado al campo de lo administrativo nos viene a hacer caer en el concepto amplio del acto jurídico administrativo.

Como aseverábamos, anteriormente, al acto y contrato administrativo, algunos autores los incluyen entre las fuentes de esta rama del Derecho: otros las niegan tal carácter.

Los tratadistas como Fernández de Velasco Calvo Sayagués Laso, que se pronuncian por la corriente afirmativa, consideran que dichos actos limitan la esfera jurídica de acción en ellos comprendida, siendo por lo tanto fuentes del derecho subjetivo.

Por el contrario los expositores que se lanzan por la negativa estiman que los actos de referencia producen normalmente efecto entre personas determinadas, por lo que la situación resultante de tales actos no tiene carácter objetivo oponible a todos, como ocurre por ejemplo con la ley, o que no se traba de actos de producción normativa es decir, que no se trata de normas jurídicas. Entre ellos podemos citar a Don Fernando Garrido Falla.

Por mi parte, considera que para actuar como fuente de Derecho Administrativo basta con que el acto pertinente, que en todo o en parte es obra de la administración, tenga incidencia sobre la esfera jurídica de la administración misma, ya sea ampliando o limitando su ámbito legal. No considera de mucha importancia, el hecho que el acto no sea oponible a todos. Tampoco le concedo relevancia a la circunstancia de tratarse de normas jurídicas concretas o especiales creadoras de situaciones jurídicas individuales.

Los actos administrativos y los contratos administrativos, en mi opinión muy particular constituyen una fuente directa e inmediata del Derecho Administrativo, pues en lo pertinente considero acertado trasladar al campo del Derecho Público el viejo principio establecido por el Derecho Privado y por el cual los contratos y por extensión los actos jurídicos, tienen validez por aquello de "la voluntad entre las partes es ley".

por supuesto que aparte de estas opiniones se debe aseverar que en nuestro ordenamiento legal el acto y el contrato administrativo no son considerados como fuentes jurídicas.


CAPITULO V



La codificación del Derecho Administrativo se debe codificar el Derecho Administrativo?

4.1. Noción Conceptual de Código y Codificación.

Del examen que de las fuentes del Derecho Administrativo hemos realizado se desprende que al menos entre nosotros es éste un derecho escrito.

Lo que no quiere decir que constituya también un Derecho codificado.

Ya en apartados anteriores hemos hecho referencia a la gran tendencia moderna de codificar el Derecho tendencia que nace desde la Revolución Francesa y de la famosa polémica que en 1814 sostuvieron los juristas: Savigny y Thibaut, acerca de las conveniencias de la codificación. Pero, ya anteriormente había existido otras grandes épocas de codificación como son: la del Derecho Romano, debido a Justiniano y que se conoce con el nombre de "Corpus Juris" (el código, el Digesto a las Pandectas. Las Instituciones las Novelas y una nueva edición del Código). y las codificaciones de la Antigua Legislación española. Pero aceitemos que es codificación? Gramaticalmente "codificar" implica hacer o formar un código.

Acción y ofecto de codificar esto es reunir en un cuerpo orgánico y sistemático las normas relativas a una determinada rama del Derecho.

Código pues, es el conjunto de disposiciones legales o legislativas reunidas en un solo cuerpo y destinadas a regir las materias que constituyen el objeto de una determinada rama del Derecho.

Se caracteriza la codificación cuando se la presenta en forma de una ley única en la cual además hay recopilación orgánica y una sistematización de esa legislación. Reviste un interés político y también práctico.

Viste ligeramente lo que significa la codificación y el código y dado que una de las conclusiones a que hemos llegado con el análisis que de las fuentes del Derecho Administrativo hemos realizado es que dicha derecho es por excelencia de naturaleza escrito o legislativo y que su principal fuente es la ley en sentido "formal" debemos analizar la interrogante que da origen a esta apartado cual es se debe codificar el Derecho Administrativo?

5.2. Ventajas y desventajas de un codificación.

La codificación como toda idea humana tiene sus atacantes y sus defensores que respectivamente señalan las inconvenientes y conveniencias de ella.

Entre los inconvenientes se mencionan: a) que la sanción de los códigos causa la impresión de que en adelante todo el derecho queda condensado en ellos y en las leyes que les completan o modifican, pudiendo hacer caer en la errónea creencia de que todo queda resuelte por la aplicación del código b) que algunas veces el derecho concentrado en los códigos queda estancado en tanto que las transformaciones sociales que son parte del derecho, exigen una transformación paralela en las reglas jurídicas.

Entre las conveniencias o ventajas se menciona:

a) que facilita el conocimiento y aplicación del derecho.

b) Por la misma razón que un código es una obra concreta y metódica permite sacar e extraer de él ciertos principios generales que sirven de basa para la orientación jurídica del pueblo.

Del estudio de las ventajas y desventajas de la codificación del Derecho Administrativo, los autores se han agrupado en tres posiciones:

a) Opiniones negativas que sostienen la imposibilidad de codificar el Derecho Administrativo por la enorme movilidad constante de sus normas, así como la multiplicidad o vastedad de tales normas. Alegando también una verdadera falta de ordenamiento y homogeneidad de contenido que la hacer muy heterogénea y difícil de coordinar y sistematizar.

b) Opiniones afirmativas entre las que se elevan las voces de que no se concibe una administración pública en la cual debe imperar el orden con una regulación jurídica que venga a clasificar, ordenar y unificar el derecho administrativo dentro de una legislación totalmente dispersa fragmentaria y a veces contradictoria.

c) Opiniones en el sentido ecléctico. Al decir de los tratadistas la consideran la más ajustada por el momento a la realidad jurídica administrativa pues si bien es cierto actualmente existe una verdadera dificultad y hasta imposibilidad de formar un código para todo el Derecho Administrativo, no es conveniente que tal modo de pensar subsista para el futuro va que comenzando con codificaciones marciales puede llegarse en un momento dado, a la codificación total.

5.3. Puede realizarse en nuestro medio una codificación del Derecho Administrativo?

A esta interrogante nuestra respuesta es afirmativa, y para ello aducimos las razones siguientes:

La crítica más seria hecha a la codificación, es la de argumentar aparente que real ya que se ha dicho que la codificación implica un fenómeno en el proceso histórico de los pueblos significando el principio y fin de una evolución , y que aún cuando la codificación constituyera un cierto obstáculo a la fácil evolución del derecho esto sería igualmente una necesidad histórica inherente al progreso del mismo la codificación no constituiría un impedimento en el proceso histórico de nuestro pueblo sino un elemento o un factor del mismo.

Al argumento de la abundancia o amplitud de la materia; respondemos que sólo se trata de codificar las normas de carácter fundamental que representen la base de la actividad administrativa, constituyendo un todo orgánico de vigencia constante.

En cuanto a la inestabilidad y contingencia de la materia, consideramos esta inconveniencia como aparente, pues en tdo ese complejo de normas hay un basamente de carácter general y constante.

Y con relación a la falta de orden aducimos que este argumento implica un círculo vicioso por cuanto que si bien es cierto la existencia de esa falta de orden ella constituye un motivo más que poderoso para proceder a la codificación, ya que existiendo la misma aparecerá el orden que ahora no existe.

No encontramos pues, razón alguna que obstaculice una codificación del Derecho Administrativo en nuestro medio; tal codificación la consideramos útil y necesario. Aseveración que resuelta fácilmente comprensible en nuestro país, donde en materia administrativa existe una inmensa cantidad de leyes, decretos reglamentos y resoluciones cuya existencia no todos conocen pues aparte de que es difícil llegar a conocerlas en su totalidad, todo ello sin perjuicio de que muchos de esos textos están parcialmente derogados o modificados. La codificación amén de sus otras ventajas innegables, tendería a facilitar el conocimiento de nuestro Derecho Administrativo.


CAPITULO VI


CONCLUSIONES


Después del análisis que de las fuentes del Derecho hemos realizado, a la conclusión que llegamos es, que en nuestro medio, sólo se considera, como fuentes jurídicas del Derecho Administrativo, a la ley formalmente hablando y el Reglamento.

Decimos que la ley, pues en el desarrollo de esto, hemos visto que constituye la fuente primordial de todo nuestro ordenamiento jurídico y como consecuencia del Derecho Administrativo.

Siempre con la aclaración de que en este tópico debemos considerar como propiamente fuente al proceso de formación de la ley.

La ley pues es una fuente directa inmediata y principal, ya que constituye la "declaración da la voluntad soberana", y son los administrados mismos por la delegación de poder, los que se erigen en los propios creadores del ordenamiento que les conviene.

Al Decreto ley, como en nuestro análisis vimos es fuente del Derecho Administrativo, pero en la jerarquía de las fuentes lo equiparamos a la ley y por eso lo consideramos incluído en ella.

El Reglamento como producto de la administración es su "legislación propia" y constituye al mismo tiempo, otra de sus principales fuentes por todas las razones ya vistos en el capítulo correspondiente y que no repetiremos.

Todas las demás fuentes del Derecho a que hemos hecho referencia consideramos que si constituyen fuente del Derecho Administrativo propio, aún cuando se deben considerar como fuentes indirectas o sea que aunque materialmente constituyen también manantiales por el corte de nuestro ordenamiento jurídico, solo se debe mencionar como fuentes jurídicas formales, inmediatas y directas a la ley y al Reglamento.

6.1. Nuestra posición en cuanto a la doctrina y la costumbre.

Nosotros consideramos que en nuestro país se deben incrementar todas las medios e incentivos necesarios para que prolifere el estudio por los temas jurídicas y en especial por los de Derecho Administrativo y que podamos contar con una verdadera doctrina en nuestro país, ya que como hemos dejado sentado, la doctrina debe ocupar el puesto que por mérito propio le corresponde. En cuanto a la costumbre, a pesar de que nuestra ley le relega a segundo grado considero que debe dársele mayor importancia pues como ya se vio influye grandemente y como "nodriza" del derecho no puede dejársele fuera de él.

6.2. Nuestra posición en cuanto a la conveniencia de una codificación.

No obstante, el volumen que las leyes y reglamentos administrativos han alcanzado en los Estados podernos incluído, naturalmente nuestro país es tan importante que aparece ciertamente como ociosa cualquier discusión destinada a poner en tela de juicio la obvia conveniencia de su sistematización y por ende, su codificación. Resulta así que la única cuestión a debatirse es la relativa extensión y proporciones que dicha codificación pueda alcanzar.

Seguramente la posibilidad de la codificación administrativa esté condicionada a la idea que se tenga sobre tal codificación.

Si lo que se pretende es conseguir un código donde todo el Derecho Administrativo (tanto la regulación de los principios generales como las de las materias concretas) esté absolutamente recogido de tal forma que fuera de él no haya lugar ninguna norma vicente, entonces tal aspiración es utópica o debe calificarse de tal, o cuando menos irrealizable por el momento. Si por el contrario de lo que se trata es de lograr una codificación de los principios generales y de la parte general así como de las grandes leyes que presiden la actividad administrativa en cada materia concreta. (y sin perjuicio del necesario desarrollo, reglamentario que al margen del Código, han de encontrar tales leyes) entonces no hay inconveniente en afirmar que debe hacerse una codificación de nuestro Derecho Administrativo.-

B I B L I O G R A F I A


BIELSA, Rafael "DERECHO CONSTITUCIONAL" Buenos Aires 1959 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR 1962. CARRE DE MALBERG "TEORÍA GENERAL DEL ESTADO" México. 1948. ENTRENA CUESTA. Rafael "CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO" Madrid 1970. ESCRICHE? Joaquín. "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia".1876.
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